“刑事辯護畢竟是一種說服法官的藝術，而訴訟對抗則只是說服法官的一種手段。在訴訟對抗之外，辯護律師還有其他可以說服法官的方式，那就是適度的協商和妥協，也就是通過對對方訴訟觀點的全部接納或者部分認可，來最大限度地維護委託人的合法權益。”
⊙ 本文長約3600字，閱讀需時7分鐘。
— 陳瑞華 —
北京大學法學院教授
教育部長江學者獎勵計劃特聘教授
通常而言，刑事辯護是一種對抗的藝術。從第一審程序的角度來看，所謂刑事辯護，其實是一種通過推翻或者削弱公訴機關指控的罪名來說服法院接受本方辯護意見的訴訟活動。與公訴機關立場、觀點和訴訟主張的衝突與對抗，是刑事辯護的常態，也是辯護律師為委託人利益而鬥爭的內在應有之義。
當然，這樣說並不意味著審判前程序和第一審以後的程序中不存在訴訟對抗活動。其實無論是在偵查終結前與偵查機關的交涉，還是審查逮捕階段對檢察機關的說服活動，都存在著辯護律師與偵查人員訴訟觀點和立場的衝突。
而在第二審程序和死刑複核程序中，辯護律師既要與形式上的“公訴機關”進行訴訟對抗，更要將法院的裁判結論視為“假想敵”，若要取得這些階段辯護的成功，就必須將這些不利於被告人的裁判結論予以全部推翻，或者說服上級法院撤銷原審法院的部分裁判結論。
但是，刑事辯護畢竟是一種說服法官的藝術，而訴訟對抗則只是說服法官的一種手段。要成功地說服法官接受本方的訴訟觀點，辯護律師就不能一味地對抗到底，或者單純地“為對抗而對抗”。換句話說，在訴訟對抗之外，辯護律師還有其他可以說服法官的方式，那就是適度的協商和妥協，也就是通過對對方訴訟觀點的全部接納或者部分認可，來最大限度地維護委託人的合法權益。
比如辯護律師在偵查終結前說服委託人認罪悔罪，或者為偵查機關提供其他犯罪線索，幫助其破獲其他刑事案件，從而換得偵查機關作出撤銷全部或部分案件的決定；辯護律師在審查起訴階段說服委託人及時退還贓款贓物、賠償被害人損失，從而換取檢察機關作出不起訴的決定；辯護律師在審判階段說服委託人認罪悔罪，與被害方達成刑事和解，從而說服法院作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的裁決。
而隨著2014年以來“認罪認罰從寬改革”的逐步推行，辯護律師在各訴訟階段都可以說服委託人自願認罪，接受刑事速裁程序，並與公訴機關就量刑問題進行交涉，達成最有利於委託人的量刑協議，從而促使法院作出較大幅度的寬大處理。
可以說，在刑事訴訟的各個階段，辯護律師在委託人同意的前提下，與偵查機關、公訴機關乃至法院通過協商達成協議、通過妥協換取委託人利益最大化的辯護活動，都有越來越大的空間。在一定程度上，刑事辯護既是訴訟對抗的藝術，也是協商與妥協的藝術。過去，很多律師既比較擅長也極為熱衷於“對抗式的辯護”，而對“協商和妥協式的辯護”則既不具有基本技能也缺乏必要的認同。本著與時俱進的精神，律師應對這種協商和妥協式的辯護方式給予高度重視，將其視為一項基本的辯護技能，總結經驗，掌握要領，並吸收在這一領域取得成功的律師的智慧。
過去，律師界所從事的辯護大都帶有“大專辯論會”的性質，動輒通過舉證、質證和辯論等抗辯活動，來推翻或者削弱公訴方的訴訟主張，並說服法院作出有利於被告人的裁判結論。但是隨著刑事司法改革的逐步推進，我國刑事政策發生了顯著的變化，辯護律師經常要通過參與斡旋、協商、溝通來達成妥協，通過一種“退一步海空天空”的方式，換得委託人利益的最大化，或者將委託人的損失降到最低程度。有些律師很好地掌握了這種辯護活動的要領和藝術，在協商和妥協的把握上達到了出神入化的程度。
通常而言，辯護律師的協商與妥協主要發生在以下幾個領域之中：
一是通過協助委託人進行積極賠償，與被害方達成刑事和解協議，從而換得司法機關作出無罪處理，或者獲得較為寬大的量刑結果；
二是通過說服委託人積極認罪，與公訴方簽訂認罪認罰協議，使得案件通過認罪認罰從寬等特殊程序來加以寬大處理；
三是通過說服委託人積極退贓，認罪悔罪，來換得法院適用緩刑、認定自首或者其他寬大處置。
在很多成功的辯護案例中，律師通過積極斡旋，說服被告方盡其所能賠償被害方的經濟損失，並向被害方出具檢討書，換得被害方的諒解，並最終說服檢察機關作出不批捕和不起訴的決定，使得案件以被告人被宣告無罪而告終。在司法實踐中，類似這種通過積極賠償被害方經濟損失來換得無罪處置的情形還有很多。
但無論如何，這種通過支付一定的“賠償金”、“補償金”或者“撫卹金”來換得法院從寬處理的結果，這本身就是一種協商和妥協的結果。辯護律師惟有說服委託人提供此類經濟賠償，才有可能為司法機關說服被害方接受最終的無罪裁決創造必要的條件。而只要被害方得到真正的安撫，不再進行諸如申訴、信訪或者訴諸媒體等活動，那麼法院才能沒有後顧之憂地作出無罪之宣告。
當然，被告方與被害方達成刑事和解協議，更多地是為了獲得較為寬大的量刑處理。我國刑事訴訟法將刑事和解的適用範圍限制得過於狹窄，使其主要適用於那些可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪，以及可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪，且確立了其他諸多方面的限制條件。但是在司法實踐中，真正具有達成刑事和解協議條件的案件通常集中在兩類極端案件之中：
一是那些可能適用緩刑的輕微刑事案件；
二是可能適用死刑的重大刑事案件。
在這兩類刑事案件中，被告人通過與被害方的協商和妥協，可望獲得適用緩刑或者不適用死刑立即執行的機會。尤其是在那些被害人有一定過錯、被告人真誠認罪悔罪的案件，促成被告方與被害方達成刑事和解，幾乎是辯護律師無法繞開的辯護思路。為促成雙方達成這種刑事和解，辯護律師可從以下幾個方面展開斡旋、協商和妥協的工作：
一是說服本方委託人認清形勢，瞭解自身的危險處境，通過一切途徑獲取適當資金，必要時不惜求親告友，賣房告貸，以便湊集到足夠的資金；
二是在說服本方委託人接受刑事和解方案的基礎上，與被害方進行適當的斡旋和協商，勸說對方放棄不切實際的幻想，降低經濟賠償的期望值，獲取較為合理的賠償；
三是在對方願意接受被告方認罪悔罪、真誠謝罪以及經濟賠償的情況下，說服對方儘快簽署《刑事和解協議書》，表明放棄申訴、信訪以及其他訴求的機會，願意接受司法機關依法作出的一切刑事處理；
四是在對方暫時不接受經濟賠償的情況下，辯護律師也應及時將被告方積極賠償的意願和行為告知司法機關，並儘量將擬作為賠償金的資金交付司法機關保管，只有交給法院、檢察機關予以保管，律師才可以說服其認定被告方“具有賠償的意願和積極行為”，並將此作為酌定從輕處罰的情節。
除了推動被告方與被害方達成刑事和解協議以外，辯護律師還可以在推動案件進入認罪認罰從寬程序上有所作為。所謂“認罪認罰從寬”，既是一種刑事司法改革的舉措，也是一種新的刑事政策。根據這一政策，在犯罪嫌疑人、被告人自願認罪並願意接受公訴方所指控的罪名和所提出的量刑建議的情況下，法院對被告人可以作出較為寬大的刑事處罰。在這一政策影響下，我國刑事訴訟程序將被分為兩大模式：
一是被告人不認罪的普通程序；
二是被告人認罪的特殊程序，包括被告人認罪的普通程序、簡易程序以及刑事速裁程序。
在犯罪嫌疑人、被告人自願認罪，且案件確實不具有任何無罪辯護空間的情況下，律師應當推動案件儘快進入認罪認罰從寬程序的軌道，以確保案件得到較為寬大的刑事處理。為此，辯護律師可以展開以下幾個方面的協商活動：
一是說服犯罪嫌疑人、被告人儘早作出認罪的表示，以便公檢法機關及時將案件納入認罪認罰從寬的“快速軌道”之中；
二是與檢察機關就量刑問題展開協商，必要時進行一定的討價還價，以便為委託人爭取到最為“優惠”的量刑方案；
三是建議偵查機關、檢察機關對案件作出不批准逮捕的決定，使得犯罪嫌疑人、被告人受到非羈押性強制措施，以便為法院判處輕刑或者緩刑創造前提條件；
四是在法庭審理中，律師應當督促法院重點審核案件在定罪上是否具有基本的事實根據，被告人認罪是否具有自願性，是否瞭解認罪的法律後果；
五是一旦發現被告人認罪存在不自願、不明智的情形，或者案件在定罪上存在重大的合理懷疑，那麼，辯護律師應當推動案件從認罪認罰從寬程序轉向普通程序，或者說服被告人提起上訴，在二審程序中獲得相應的司法救濟。
除了在刑事和解及認罪認罰從寬方面有所作為以外，律師還可以通過說服委託人認罪悔罪、積極退贓，來為其爭取最大限度的量刑“優惠”。根據我國的刑事法律，被告人要獲得包括緩刑的適用、自首的認定等方面的寬大處置，都需要有認罪悔罪和積極退贓等行為表現。而很多被告人由於不瞭解這些方面的法律規定和刑事政策，經常心存僥倖，無法為法院作出寬大處理創造必要的條件。因此，在案件確實不具有無罪辯護空間的情況下，基於委託人利益最大化的考慮，辯護律師應當說服委託人放棄對抗或者翻供，通過積極的認罪悔罪來與公訴方達成協議。
與此同時，為說服法院適用緩刑或者判處輕刑，律師也可以根據案件需要，在委託人力所能及的範圍內，向法院進行必要的贓款贓物退還，以便為說服法院適用緩刑或者輕刑創造條件。
當然，律師應本著忠誠於委託人利益的原則，在說服委託人作出一定讓步的基礎上，也要為其換取相對應的訴訟利益。
轉自《中國律師》雜誌2018年第五期
閱讀更多 抱柱 的文章
