「薦讀」非典型法律人!「俠客」金庸:刀光劍影里的正義追求

2018年10月30日,金庸在香港溘然離世,享年94歲,僅以法律人的視角悼念金庸。

我們回顧金庸的一生,瞭解金庸的履歷之後就會發現,其實金庸是一個非典型的法律人。

金庸的教育背景

金庸1944年考入重慶中央政治大學外交系,1948年畢業於上海東吳大學法學院。2010年,獲得劍橋大學哲學博士學位。

東吳大學法學院到底是現在的哪個法學院?我們必須梳理一下東吳大學法學院的歷史:

東吳大學法學院於1915年在上海崑山路中西書院原址成立,初稱東吳大學法科。

1927年改為東吳大學法律學院,1935年又改為東吳大學法學院,是中國在教授中國法之外惟一系統地講授英美法的學院,解放前中國最著名的法學院之一,為亞洲第一所比較法學院,被稱為世界上最優秀的比較法學院之一,培育比較法學及國際法人才貢獻至鉅。

從1930年代到1990年代,國際法院一共有過6位中國籍法官,從顧維鈞開始,一直到1997年的聯合國前南國際刑事法庭法官李浩培,都是東吳法學院的教授或畢業生。

顧維鈞

李浩培

1952年全國院系調整時,東吳大學在上海的法學院,法律系併入華東政法學院(今華東政法大學),會計系和崑山路院址併入上海財政經濟學院(今上海財經大學),學籍檔案歸屬在原東吳大學校址辦學的江蘇師範學院(今蘇州大學)。

在法學教育史研究界,歷來就有“北朝陽、南東吳”的說法。“北朝陽”是指北京的“朝陽大學”,它是民國元年(1912年)由汪子健先生倡導、北京法學會同仁集資創辦的國內第一所專門研究和教授法律的大學。“南東吳”則是指上海的東吳大學法學院。東吳大學法學院是由美國人創辦的一所以研究英美法為主、兼及國內法的比較法學院。上海的東吳大學法學院是蘇州東吳大學的一個分部。

而如今的蘇州大學王健法學院繼承了東吳大學法學院的優良傳統,培育一批又一批優秀的法學學子。

2000年蘇州大學百年校慶前夕,金庸先生為母校題賀詞:“養天地正氣,法古今完人;季札伍員陸遜范仲淹皆吳人中之可法者也。”

金庸的法學論文

金庸曾在東吳大學法學院研習國際法,我們一起看看當年金庸寫的法學論文。時年日本已經在侵華戰爭中投降一年有餘,可以是關於日本對華賠償問題久久未決。金庸就此發表了這篇《日本賠償問題》的論文。學習國際法的同學,千萬不要錯過。

本文原刊於《半月新聞(杭州)》創刊號(1947年)。後收錄於《東吳法學先賢文錄·國際法學卷》,中國政法大學出版社2015年版。

日本賠償問題

查良鏞

中國作戰最久,犧牲最大,日本應該賠償中國多少?

自去秋日本投降以來,已歷一年又四個月,而盟國關於日本的賠償至今猶成為懸案,商討會議,幾無虛日,而終遲遲未能解決者,實有重大之癥結在,茲試將此問題略作分析。

為什麼日本要賠償

日本侵略中國,是第二次大戰之導火線;其後,日本又乘英美不備,突然襲擊珍珠港香港及新加坡,揭開太平洋戰爭的序幕,所以日本實為此次大戰之罪魁禍首。無論根據法律或慣例,日本之應賠償盟國損失,當無疑義。而聯合國要日本償付一筆巨大的賠償,其重要原因為(一)對於日本的挑釁而釀成大禍,應該予以嚴峻的懲罰。(二)日本賠償乃管制日本政策中之一環,以求消滅日本之實際作戰能力及完成佔領軍之任務。(三)以彌補在這次戰爭中所遭受的物資及其他損失。(四)藉此以限制日本戰力之復興,以防日本侵略勢力之東山再起,又在遠東引起新的戰爭。

應該賠償多少?

依國際慣例,決定賠款數額可有三項原則。(一)懲罰賠款——戰敗國所付賠款,超過勝利國實際所消耗的戰費,以示懲戒,(二)補償賠款——戰敗國所付賠款總額幾和戰勝國戰爭消耗費用相等,(三)部分賠償——戰敗國只賠償戰勝國的一部分戰費。近代戰爭消耗費用,已達天文數字,故戰勝國所消耗之戰費,決非戰敗國所能負擔。以前凡爾賽和約已放棄前二次賠款原則而採用第三項,今次聯合國對日本要求之賠償,亦採決第三項原則。在波茨坦會議擬訂對日本公告中,曾明白提出:“日本將被准許維持其經濟所必須及可償付貨物賠償的工業”這就是說一方面要求日本人賠償,一方面又須不影響日人之生活。至於各國對日作戰所受之損失,不論在政府方面或人民方面,均難作精確之計算。同時各國所受之損失,又各不相同,實在沒有一個客觀的標準,極難計算。以我國而論,約略言之,則為(一)政府方面——歷年戰費的支出,國有財產的損失,復員方面,國有財產被佔後的運用損失,(二)人民方面——私有財產的損失,淪陷區內日人借發行軍票偽幣,向人民榨取財產及物資的損失,私有財產被佔後的運用損失,然計算極為困難複雜。

我國對日本賠款,雖尚未正式提出要求,但原則上早已決定,即“我國抗戰最久,損害最重,日本對盟國之賠償,我國自應享有優越之比額與優先受償之權利。政府應按照此原則,提出整個賠償方案,對於盟國行將設立之賠償機構,更應獲得有力之參加,以求我國賠償要求之實現。”本年(1947年)九月在巴黎舉行和會時五外長曾明白宣稱:“中國在戰時雖蒙受重大損失,但不提出超過日本償付能力之賠款要求”據現在中國政府擬就之方案,大抵謂中國在對日作戰中,自七七事變起至結束止,公私物資之損失總計四五百萬萬美元之巨,此數尚不包括軍費在內,因此中國要求將來在日本對盟國之賠款中,至少應得百分之四十。

中國實際上能得多少?

關於日本工業的抵作賠償,鮑萊調查團本來擬有計劃,可是早被取消,華盛頓最近的決定是“准許日本資產運往受戰爭損害之國家,但以不得超過每種工業估計總值百分之二十為限”在這個原則下,能充作賠償的機器等,總數不過一千三百萬噸;在這賠償總數中,中國約可獲四百萬噸,價值約為二十萬萬美元,比起五百萬萬美元的損失來,這數目真是渺不足道。

前據中國駐日代表團陳專門委員報告,由遠東委員會規定,賠償我國之工廠共為九種,繼之允許我國要求,增加二種,共為十一種,其工廠為:軸承,工作機械,制鐵,火力發電,造船,兵工及其研究設備,硫酸鹼,輕金廠等九種,增加混合成汽油,合成橡皮二種。其中兵工廠及輕金屬製造廠全部拆遷中國(臺灣),其餘只為一部份。尚有肥料廠正在接洽力爭中。

遠東委員會規定拆遷原則“拆散”“包裝”“運到碼頭”由日本負責,現已成立賠償局專司其事,其他運回事宜,概由各國自行負責。我國運費約需二萬六千七百六十萬萬元,就船隻運輸能力言,我國全年運輸力僅七十萬噸,賠償工廠則在三百萬至四百萬噸,全力赴之非五年不可。且遠東委員會規定須以一年試運,成績優良,則如約履行,否則還有停止可能,這是我國極大的“難題”。至由日本全責運華,減少廠數,又為總部所不同意。萬不得已提出“逐漸拆遷”之要求,在未拆遷前,讓日本繼續開工。此種辦法雖受日本歡迎,但與我國工業前途,影響極大。

目前問題的癥結

自從莫斯科三外長會議同意設立一“制定日本於履行投降條款時應恪遵之政策原則及標準”的遠東委員會後,賠償問題即經常在該會議程之列。然一年以來,卻無多大成就。美國為求迅速解決賠償問題,曾建議由遠東委員會十一國代表(即中,英,美,法,蘇,荷蘭,加拿大,澳洲,印度,新西蘭,及菲律賓)成立有獨立性的賠償會議,數度呼籲,終因蘇聯獨持異議,未能成立。最近美國謀積極打開僵局,已請各國協力草擬一種指令,發交與麥帥,以便分配日本的賠償,其要點有二:(一)將撥充賠款之日本財產,提出百分之十五至二十,由要求賠償各國立即分配;(二)其餘百分之八十之分配方法,容後決定。但由於美蘇兩國發生齟齬,此問題終不能立刻獲得解決。其問題的癥結在蘇聯搬走中國東北及朝鮮的日本工業設備。在蘇聯方面,認為日本的工業設備,是蘇聯的“戰利品”,不能仍視為日本的資產,作為償付賠款之用;但美國卻堅持蘇聯在東北及朝鮮所搬走的物資,不能視為“戰利品”,而仍應視為日本的資產,在蘇聯應得的賠款內,應該扣除這筆物資。同時美國又派了杜魯門總統的賠款專員鮑萊前來中國東北及朝鮮,調查蘇聯所搬走的物資。根據十二月十三日發表之鮑萊最後報告書,蘇聯佔領期內,“滿洲”工業所遭受之直接損失,達八萬五千八百萬元,修復此項損失,至少需款二十億美元。此問題一時似尚不能順利解決。

中國的主張

我國現在對賠償問題的主張主要的應為:

(一)希望賠償會議能順利召開,使整個賠償問題能獲得迅速,合理,澈底的解決。這一方面固然要依賴於美蘇折中的結果,一方面亦要憑藉我國外交上的運用。

(二)如果賠償會議附有條件召開,即各國諒解不討論東北被搬運物資事,則中國不能容讓他國將中國利益作為換取彼國間互相妥協之條件。除非中國能在其他日本資產方面取得東北被搬運物資的補償,中國對這賠款會議決不忍辱參加。

(三)在申請賠償國境內之日本資產,中國主張不應併入總賠償項目內,應屬於財產所在國家,同時日本本土之財產,則應撥出以滿足各該國之賠償要求。

中國代表在遠東委員會中所說照中國之立場,確實極為公正,即“中國對於日本一切事物,凡足以補償吾人戰爭損失者,均表關注,因吾人在參加太平洋戰爭各國中,受害最重,吾人要求自日本獲得之資產總額較他國為多,吾人亟欲取得對吾人有價值之任何事物,中國對日本並無恫嚇或報復之念,但求對自身公正而已。”

金庸武俠中的法律學

談金庸不談武俠,可謂不懂金庸。金庸作為非典型的法律人,寫武俠,也是寫法律。中南民族大學的黃豹教授筆下的《金庸武俠中的法律學》可謂別出心裁,從法律角度對金庸武俠小說進行了解讀。他針對金庸15部武俠小說中精選出的54個故事情節、問題困境,從憲政學、民商法學、婚姻家庭、刑法學、程序法學、國家民族等六個方面,展開有針對性的法律分析與解釋、論證,視角新穎、方法獨特,內容引人入勝。對金庸武俠小說中蘊含的人文社會科學開展廣泛涉獵和細緻梳理,毫無意義是法學研究領域細化和擴充的題中之義。

下文摘錄一二,供讀者領略武俠中法律之魅力。

《連城訣》第7回“落花流水”中,記載了水岱眼睜睜地看著兩個結義兄弟慘死,另一個兄弟向敵人屈膝投降,自己還受盡折磨,還要看著女兒落入一個窮兇極惡的人的魔爪而無力保護,此時,他要求狄雲將自己殺死的故事。

水岱又向狄雲求道:“小師父,你大慈大悲,快些將我殺了。要我向這惡僧求饒,我水岱怎能出口?我又怎能見我女兒受他之辱?”

狄雲眼見到水岱的英雄氣概,甚是欽佩,這時義憤之心大盛,低聲道:“好,我便殺了你。老和尚要責怪,也不管了!”

……

狄雲也已看到花鐵幹摔倒,心想血刀僧立時便來,當下一咬牙,奮力揮棍掃去,擊在水岱天靈蓋上。水岱頭顱碎裂,一代大俠,便此慘亡。

《白馬嘯西風》第1回中,記載了呂梁三傑霍元龍、史仲俊、陳達海為搶奪一幅埋藏寶物的高昌迷宮圖,帶人與師妹上官虹及其夫白馬李三交手的故事。由於寡不敵眾,李三戰死,上官虹自殺的同時,使計將史仲俊刺成重傷。

這一著變起倉促,霍元龍和陳達海一驚之下,急忙翻身下馬,上前搶救。扳起上官虹的身子時,只見她胸口一攤鮮血,插著一把小小的金柄匕首,另一把銀柄匕首,卻插在史仲俊的小腹之中,原來金銀小劍三娘子決心一死殉夫,在衣衫中暗藏雙劍,一劍向外,一劍向己。史仲俊一抱著她,兩人同時中劍。

上官虹當場氣絕,史仲俊卻一時不得斃命,想到自己命喪師妹之手,心中的悲痛,比身上的創傷更是難受,叫道:“三弟快幫我了斷,免我多受痛苦。”陳達海見他傷重難治,眼望大哥。霍元龍點點頭。陳達海一咬牙,挺劍對準了史仲俊的心口刺入。

【問題】

1.有哪些證據可證明狄雲、陳達海的殺人行為?

2.談談應被害人邀請實施殺人與安樂死的區別。

【解讀】

按照我國刑法的規定,故意殺人罪是指故意地非法剝奪他人生命的行為,是侵犯公民人身權利罪中的一種。古今中外,故意殺人均是故意犯罪中性質最重、社會危害性最大的犯罪之一。

狄雲、陳達海在被害人的請求下實施的殺人行為,仍然應當以故意殺人罪論處,但考慮到在教唆、幫助自殺中,自殺者自身的行為往往起決定作用,因此應根據案情從寬處罰。如果行為人的行為不很積極,作用不大,主觀願望出於善意,這時可不以犯罪論處。但是,教唆精神病人或未成年人自殺,由於自殺者限於精神狀態或年齡因素,對於自殺缺乏正確的認識和意志控制能力,對此,不僅要以故意殺人罪論處,而且還不能從輕或減輕處罰。本案中,犯罪嫌疑人狄雲、陳達海的故意殺人罪,犯罪事實情節清楚,證據確實充分。

不過,狄雲、陳達海的殺人行為,均是在被害人受傷且非常痛苦,得到被害人同意甚至可以說,是在被害人強烈要求之下,為免其零碎受苦,好心送他上“西天”的。可惜的是,狄雲這個鄉下小子、陳達海這個武林莽夫,不懂法律,不知道助人死亡、安樂死在世界大多數國家都是不合法的。

生命權作為一個人最重要、最根本的權利,雖然可以自己放棄(自殺),但絕不允許採取讓人代勞的放棄方式,應要求而殺死被害人的行為不能排除行為的社會危害性,法律對自殺行為之所以不追究刑事責任,乃是因為對自殺的人無法科處刑罰,但幫助殺人的行為卻是可以懲罰的,生命權不在個人可以自由處分的法益之內。

之所以懲罰代殺人,是為了對其他人起到警示作用,樹立起全社會珍視生命的意識。也就是說,法律不主張拋棄生命權,自殺的人要自己拋棄奈他不得,但要是有人膽敢代勞,法律就要找到懲罰的對象。無論從哪個方面來看,狄雲、陳達海殺人行為都是確切無疑的。狄雲錯就錯在他不該自己去打那一棍,應該讓血刀僧幹就行了;陳達海更是不該,反正史仲俊已經傷重難治了,讓他自生自滅或者自殺就好了。何必又拖兩個無辜的人下水呢,這樣豈不是都犯法了!

安樂死,通常是指為免除患有不治之症、瀕臨死亡者的痛苦,受患者囑託而使其無痛苦地死亡。安樂死分為不作為的安樂死與作為的安樂死。

不作為的安樂死(消極的安樂死),是指對瀕臨死亡的患者,經其承諾,不採取治療措施(包括撤除人工的生命維持裝置)任其死亡。這種行為一般不成立故意殺人罪。

作為的安樂死又分為三種情況:第一是沒有縮短患者生命的安樂死(本來的安樂死、真正的安樂死),這種行為不成立犯罪;第二是具有縮短生命危險的安樂死(間接安樂死),這種行為雖然具有縮短患者生命的危險,但事實上沒有縮短患者生命,也不成立故意殺人罪;第三是作為縮短患者生命手段的安樂死(積極的安樂死),即為了免除患者的痛苦,而提前結束其生命的方法。

現在,世界上只有個別國家對積極的安樂死實行了非犯罪化。在我國,救死扶傷是公民的道義責任,是醫務人員的職業責任。對生命垂危、痛不欲生的患者,應儘量給予醫務上的治療和精神上的安慰,以減輕其痛苦。人為地提前結束患者生命的行為,還難以得到一般國民的認同;即使被害人同意,這種殺人行為也是對他人生命的侵害。

特別是在法律對實行積極的安樂死的條件、方法、程序等沒有明確規定的情況下,實行積極的安樂死所產生的其他一系列後果可能不堪設想。在法律未允許實行積極安樂死的情況下,實行積極安樂死的行為,仍然構成故意殺人罪。不過,在量刑時可以從寬處罰。本案例中,狄雲顯然實施的是作為的安樂死中的第三種積極情況,應當構成故意殺人罪;陳達海也是一樣的,如果陳達海不對史仲俊刺那麼一劍,而是讓史仲俊自生自滅,則構成不作為的安樂死(其實就是見死不救),可不追究刑事責任。

金庸中的司考試題

一、單項選擇題

1. 浙江桃花島人氏黑風雙煞為了練九陰白骨爪,在外蒙古殺害蒙古百姓,我國刑法對其有管轄權,根據的是哪種管轄原則?

A、屬地管轄 B、屬人管轄 C、保護管轄 D、普遍管轄

2. 江南七怪和邱處機相約,十八年後決戰煙雨樓,屬於下列哪種合同?

A、附條件合同 B、附期限合同 C、單務合同 D、贈與合同

3. 李莫愁挖出陸展元夫婦的骨灰,一個揚灰於東海,一個拋棄於西嶽,構成什麼罪?

A、故意殺人罪 B、故意傷害罪 C、侮辱屍體罪 D、無罪

4. 蕭峰在聚賢莊一戰中,殺害中原武林人士無數,下面哪種定性是準確的?

A、故意殺人罪 B、正當防衛 C、防衛過當 D、故意傷害罪(致人死亡)

5. 陳家洛等人成立組織的“紅花會”,是什麼性質?

A、黑社會組織 B、社會團體 C、人民團體 D、恐怖組織

二、多項選擇題

1. 謝遜為奪屠龍刀,用“獅子吼”震傷眾人,下列哪些說法是正確的?

A、涉嫌故意傷害罪 B、涉嫌搶劫罪 C、應當數罰並罰 D、牽連犯,應該從一重

2. 下列哪些行為不能評價為犯罪行為?

A、謝遜自毀雙目 B、空見神僧自願受謝遜十三下“七傷拳”

C、小郭靖被陳旋風擄走,情急之下,郭靖隨手摸到匕首,正中銅屍命門,銅屍當即氣絕。

D、郭芙氣急之下,揮刀向楊過砍去,楊過右手向上一抬,刀落手斷

3. 下列能夠構成正當防衛的是

A、眾高手抵抗東方不敗,形勢危急,任盈盈情急之下,操刀砍向楊蓮亭,引起東方不敗分神。

B、三十六島七十二洞的寨主,對天山童姥(當時功力還未恢復)和虛竹下手,虛竹用松子擊斃數人。

C、六大派攻打光明頂,張無忌為使楊逍等明教高手免遭屠殺,孤身抵抗六大派高手

D、五嶽各大門派比武奪帥

有人曾經問金庸:“人生應如何度過?”

老先生答:“大鬧一場,悄然離去。”

如今,你已離去

但金庸的故事依然在傳唱!

僅以此文悼念金庸