合夥指南 | 作者：李立律師
這是李立律師博客和合夥指南公眾號第318篇文字
一
企業保護商業秘密，也是企業法律諮詢及服務中的經常性話題。但，真正把保護商業秘密這件事情想明白的企業管理者不是很多。
大部分企業，通常，會選擇用3個文本來解決這個事情。哪3個文本呢？
- 企業保密制度
- 保密協議
- 競業禁止協議
這3個文本，是大部分企業在商業秘密保護方面主要做的管理工作。一些小微企業，出於成本考慮，就用了前2個文本，競業禁止協議一般就不用了。
現在的情況是，稍微注重內部規範的企業，都會有相應的內部保密制度，也會與員工簽訂保密協議，有的是把保密條款直接放在勞動合同裡，對於部分高管及接觸公司重要商業秘密的人會要求籤署競業禁止協議。
作為員工和勞動者呢，在簽署這些保密協議和競業禁止協議時，通常也不會太關注，更不會提出任何修改的意見，畢竟大部分的員工在用人單位面前不是強勢的一方。除了離職後找工作在一定年限裡會有所限制的，其它的似乎也感覺不到這些保密制度的價值。
但是實際效果如何呢？沒有相關的系統性調查和統計，但根據我的觀察及收集到的信息粗略估計了一下，這保密制度的效果很不明顯（不是說作用不大，而是說看不出來）。也正因為這個原因，有許多企業家及企業管理人員對這個商業秘密保護的管理也並不是特別重視的。企業保護商業秘密這件事情，它的作用和效果，有點兒朦朧。
今天我來聊一下關於企業保護商業秘密中的一些不為大眾所普遍知道的一些秘密，也許對你有所幫助。
二
秘密之一：商業秘密，不是企業必備的。
很多的企業在一些企業管理工作上，是隨大流的做法，就是別人家有什麼，我就搞個什麼。看朋友公司裡有個保密制度，在網上聽課聽到個保密制度，於是就要求自己的中層管理者起草個保密制度。可是悲摧的是，這家企業由於客觀和主觀的原因，沒有形成商業秘密。也就是說，這個保護自家商業秘密的制度和所有相關文件，是空中樓閣，無源之水，還沒有大門就配了個門鎖，還沒有抽水馬桶就配了個馬桶蓋，有時候用力過猛還製造了個智能馬桶蓋。
為什麼會這樣呢？一家企業難道會沒有商業秘密嗎？當然，好些企業是沒有商業秘密的，也是不依賴商業秘密而運作的。一家普通的房產中介公司，所有的信息取得很可能都是公開的，掛牌的客戶在其它家中介公司也同時掛牌，公司主要是依靠中介人員熱情的服務質量來取得業務。一家加工廠，很可能是以質量穩定、老闆守信、價格有競爭力而爭取到業務的，生產加工的過程同行都一樣，連用的設備都是同一種型號的，毫無秘密可言。這樣的企業，太多了。
按照法律專業定義來說，商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。
按照我的理解和講法來說，商業秘密，是相對於其他競爭對手，能夠形成企業競爭力的一些不公開的信息。在有些行業，在有些具體情況下，沒有商業秘密，也可以運作一個有競爭力的企業，因為企業競爭力不僅僅取決於有沒有商業秘密。
所以，假如你認真盤點一下自己的企業，如果自己的企業根本沒有什麼商業秘密，或者也不依賴少許商業秘密，那麼不建設企業的商業秘密保護制度，也是一個合理的選項，沒必要小頭戴大帽子。不要看別人家企業有什麼你就要搞什麼，這不是好的習慣，一來會浪費你的管理成本，二來可能會給你帶來一些損害。
三
秘密之二：秘密，是要保密的。
不保密，或者洩密了，秘密就不是秘密了。這個不用懂法律也能理解的。
有企業，保密制度制訂好了放在辦公室裡，員工保密協議簽訂好了放在人事部門裡，於是，就認為商業秘密保護工作搞定了。結果發現有離職員工進入同行企業，似乎侵犯了自家的商業秘密，就告到了法院。法院一審，發現所謂的商業秘密早就被企業老闆在參加一次行業會議發言時公開介紹了出去。這官司也就這麼結了。
秘密是要保密的，而保密工作，是一項具體到人到細節的工作，不是簡單向同行兄弟企業的制度文件抄個作業就行的。
可有想過，老闆的言行方面怎麼進行商業秘密保護方面的管理嗎？我在有一次諮詢時提過這個問題。好些人不加思索地就回答說很難管理。其實並不難，轉換一下思路就好了。
秘密是要保密的這件事，還有個要點就是，必須將信息的密級及時地提示給使用這些信息的員工。也就是說，員工在接觸到某個信息時，要能夠立即知道這個信息的密級，然後就按照相應的制度來對待和處理這些信息。如果沒有這種提示的，員工是不可能對每一項接觸到的信息進行密級判斷的，這既不實際，也不可能，而且定密級這件事情也不該是員工的職權。
要做好這些過程和細節上的保密工作，保密制度必須是設計成具體的流程，並且要對新進員工進行適當的培訓。否則效果也是不佳的。
從上面這些描述也可以看到，真正要把企業保密制度做到位，是需要付出一定的管理成本的，不是在保密制度和保密協議上籤個字就完事的。
四
秘密之三：公開的，也是秘密的。
看上去都是公開的信息，經過了有效的組織，加入了特定的內容，也有可能是秘密。
企業有一項專利技術，這是不是秘密呢？專利這項制度的特點，就是公開保護。能夠申請到專利，意味著這項專利的技術特徵和新穎點都已經在專利系統中公開了。但是，專利技術的具體實施，很可能也有商業秘密存在。
一項技術，要落地到具體產生製造或實現效果，不是僅僅靠專利文件上所描述的技術特性就能做出來的，還需要很多的技巧和經驗積累。而，這些專利技述實施過程中技巧、經驗，只要沒有公開，處於企業的保密制度的有效保護之下的，這些就都是商業秘密，而且是很有價值的商業秘密。
客戶名單和報價情況。在一些商業秘密侵權案件的審理過程中，被告往往拿這一點出來做文章，意思就是這些客戶的名稱以及價格情況在市場上都是可以公開獲取的，算不上什麼秘密。不過，近幾年來，法院對此的理解並不是這樣的。
一般來說，這些客戶名單都是企業多年來營銷經營篩選出來的，這種有效篩選是有價值的，另外，這些客戶的報價也是需要真實詢價並交易後才能確定的信息，因此，這類客戶名單和報價情況是可以被法院認定為是商業秘密的。
另外，有一些看似公開的內容，也可能是商業秘密，比如說培訓行業，授課內容可能是公開的，但是內部課件及教學方案就可能形成一種商業秘密。
五
秘密之四：秘密，是會失效的。
失效，有兩種，一種是被更新升級的秘密所替代了，另一種是被公開了。
商業秘密，互相之間的差別也是巨大的。有的商業秘密，生命力強大，生存時間可以是幾十年之久。而有的商業秘密，存在的時間可能也就一天而已。一天，是不是太誇張了？不誇張，而且很常見。比如投標的時候報價，在報價前一天還是企業的商業秘密，投標報價後就不是秘密了。
商業秘密的升級，是一件好事情，說明公司的價值在更新在上升，也說明公司有持續在這方面的進步和掌控市場地位的一定能力。
商業秘密被公開，有的是主動的，有的是被動的。主動的，比如說將保密技術申請了專利，將系統技術中低端的技術和信息主動公開，等等。被動的，是被他人公開了，可能是他人自行研發後公開的，也有可能是因為侵犯商業秘密後洩露到公開領域裡了。
一旦當商業秘密失效，原則上應當在企業內部的保密制度和流程中將之有序地剔除掉，以免浪費不必要的管理成本，也便於企業內部準確識別信息的密級狀況。
六
秘密之五：商業秘密的管理，重點是人，而不是秘密。
商業秘密，沒有長嘴，沒有長腿，它不會自己跑出去。把商業秘密洩露出去的，只有人。因此，商業秘密的管理，重點是人的管理，不要捨本求末只關注信息存放和流轉的問題。
商業秘密要管好，在人的管理方面，有兩個法務要點：
- 對企業來說越重要的商業秘密，越要限制獲取的人群範圍，也就是越少的人能夠接觸到這樣。
- 對於企業內部員工普遍必須接觸使用的商業秘密來說，要做好兩手準備，一是要加強員工的日常管理，要具備有效向洩密者追責的能力和手段並讓員工得知，二是要做好一旦洩密後的經營預案，以免經營受到較大的衝擊。
總得來說，要把保護商業秘密這項制度設計好並運作好，需要有法律實務能力，也要有綜合管理能力。上面這些秘密，對有秘密的企業來說是有幫助的。
