合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第318篇文字
一
企业保护商业秘密，也是企业法律咨询及服务中的经常性话题。但，真正把保护商业秘密这件事情想明白的企业管理者不是很多。
大部分企业，通常，会选择用3个文本来解决这个事情。哪3个文本呢？
- 企业保密制度
- 保密协议
- 竞业禁止协议
这3个文本，是大部分企业在商业秘密保护方面主要做的管理工作。一些小微企业，出于成本考虑，就用了前2个文本，竞业禁止协议一般就不用了。
现在的情况是，稍微注重内部规范的企业，都会有相应的内部保密制度，也会与员工签订保密协议，有的是把保密条款直接放在劳动合同里，对于部分高管及接触公司重要商业秘密的人会要求签署竞业禁止协议。
作为员工和劳动者呢，在签署这些保密协议和竞业禁止协议时，通常也不会太关注，更不会提出任何修改的意见，毕竟大部分的员工在用人单位面前不是强势的一方。除了离职后找工作在一定年限里会有所限制的，其它的似乎也感觉不到这些保密制度的价值。
但是实际效果如何呢？没有相关的系统性调查和统计，但根据我的观察及收集到的信息粗略估计了一下，这保密制度的效果很不明显（不是说作用不大，而是说看不出来）。也正因为这个原因，有许多企业家及企业管理人员对这个商业秘密保护的管理也并不是特别重视的。企业保护商业秘密这件事情，它的作用和效果，有点儿朦胧。
今天我来聊一下关于企业保护商业秘密中的一些不为大众所普遍知道的一些秘密，也许对你有所帮助。
二
秘密之一：商业秘密，不是企业必备的。
很多的企业在一些企业管理工作上，是随大流的做法，就是别人家有什么，我就搞个什么。看朋友公司里有个保密制度，在网上听课听到个保密制度，于是就要求自己的中层管理者起草个保密制度。可是悲摧的是，这家企业由于客观和主观的原因，没有形成商业秘密。也就是说，这个保护自家商业秘密的制度和所有相关文件，是空中楼阁，无源之水，还没有大门就配了个门锁，还没有抽水马桶就配了个马桶盖，有时候用力过猛还制造了个智能马桶盖。
为什么会这样呢？一家企业难道会没有商业秘密吗？当然，好些企业是没有商业秘密的，也是不依赖商业秘密而运作的。一家普通的房产中介公司，所有的信息取得很可能都是公开的，挂牌的客户在其它家中介公司也同时挂牌，公司主要是依靠中介人员热情的服务质量来取得业务。一家加工厂，很可能是以质量稳定、老板守信、价格有竞争力而争取到业务的，生产加工的过程同行都一样，连用的设备都是同一种型号的，毫无秘密可言。这样的企业，太多了。
按照法律专业定义来说，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
按照我的理解和讲法来说，商业秘密，是相对于其他竞争对手，能够形成企业竞争力的一些不公开的信息。在有些行业，在有些具体情况下，没有商业秘密，也可以运作一个有竞争力的企业，因为企业竞争力不仅仅取决于有没有商业秘密。
所以，假如你认真盘点一下自己的企业，如果自己的企业根本没有什么商业秘密，或者也不依赖少许商业秘密，那么不建设企业的商业秘密保护制度，也是一个合理的选项，没必要小头戴大帽子。不要看别人家企业有什么你就要搞什么，这不是好的习惯，一来会浪费你的管理成本，二来可能会给你带来一些损害。
三
秘密之二：秘密，是要保密的。
不保密，或者泄密了，秘密就不是秘密了。这个不用懂法律也能理解的。
有企业，保密制度制订好了放在办公室里，员工保密协议签订好了放在人事部门里，于是，就认为商业秘密保护工作搞定了。结果发现有离职员工进入同行企业，似乎侵犯了自家的商业秘密，就告到了法院。法院一审，发现所谓的商业秘密早就被企业老板在参加一次行业会议发言时公开介绍了出去。这官司也就这么结了。
秘密是要保密的，而保密工作，是一项具体到人到细节的工作，不是简单向同行兄弟企业的制度文件抄个作业就行的。
可有想过，老板的言行方面怎么进行商业秘密保护方面的管理吗？我在有一次咨询时提过这个问题。好些人不加思索地就回答说很难管理。其实并不难，转换一下思路就好了。
秘密是要保密的这件事，还有个要点就是，必须将信息的密级及时地提示给使用这些信息的员工。也就是说，员工在接触到某个信息时，要能够立即知道这个信息的密级，然后就按照相应的制度来对待和处理这些信息。如果没有这种提示的，员工是不可能对每一项接触到的信息进行密级判断的，这既不实际，也不可能，而且定密级这件事情也不该是员工的职权。
要做好这些过程和细节上的保密工作，保密制度必须是设计成具体的流程，并且要对新进员工进行适当的培训。否则效果也是不佳的。
从上面这些描述也可以看到，真正要把企业保密制度做到位，是需要付出一定的管理成本的，不是在保密制度和保密协议上签个字就完事的。
四
秘密之三：公开的，也是秘密的。
看上去都是公开的信息，经过了有效的组织，加入了特定的内容，也有可能是秘密。
企业有一项专利技术，这是不是秘密呢？专利这项制度的特点，就是公开保护。能够申请到专利，意味着这项专利的技术特征和新颖点都已经在专利系统中公开了。但是，专利技术的具体实施，很可能也有商业秘密存在。
一项技术，要落地到具体产生制造或实现效果，不是仅仅靠专利文件上所描述的技术特性就能做出来的，还需要很多的技巧和经验积累。而，这些专利技述实施过程中技巧、经验，只要没有公开，处于企业的保密制度的有效保护之下的，这些就都是商业秘密，而且是很有价值的商业秘密。
客户名单和报价情况。在一些商业秘密侵权案件的审理过程中，被告往往拿这一点出来做文章，意思就是这些客户的名称以及价格情况在市场上都是可以公开获取的，算不上什么秘密。不过，近几年来，法院对此的理解并不是这样的。
一般来说，这些客户名单都是企业多年来营销经营筛选出来的，这种有效筛选是有价值的，另外，这些客户的报价也是需要真实询价并交易后才能确定的信息，因此，这类客户名单和报价情况是可以被法院认定为是商业秘密的。
另外，有一些看似公开的内容，也可能是商业秘密，比如说培训行业，授课内容可能是公开的，但是内部课件及教学方案就可能形成一种商业秘密。
五
秘密之四：秘密，是会失效的。
失效，有两种，一种是被更新升级的秘密所替代了，另一种是被公开了。
商业秘密，互相之间的差别也是巨大的。有的商业秘密，生命力强大，生存时间可以是几十年之久。而有的商业秘密，存在的时间可能也就一天而已。一天，是不是太夸张了？不夸张，而且很常见。比如投标的时候报价，在报价前一天还是企业的商业秘密，投标报价后就不是秘密了。
商业秘密的升级，是一件好事情，说明公司的价值在更新在上升，也说明公司有持续在这方面的进步和掌控市场地位的一定能力。
商业秘密被公开，有的是主动的，有的是被动的。主动的，比如说将保密技术申请了专利，将系统技术中低端的技术和信息主动公开，等等。被动的，是被他人公开了，可能是他人自行研发后公开的，也有可能是因为侵犯商业秘密后泄露到公开领域里了。
一旦当商业秘密失效，原则上应当在企业内部的保密制度和流程中将之有序地剔除掉，以免浪费不必要的管理成本，也便于企业内部准确识别信息的密级状况。
六
秘密之五：商业秘密的管理，重点是人，而不是秘密。
商业秘密，没有长嘴，没有长腿，它不会自己跑出去。把商业秘密泄露出去的，只有人。因此，商业秘密的管理，重点是人的管理，不要舍本求末只关注信息存放和流转的问题。
商业秘密要管好，在人的管理方面，有两个法务要点：
- 对企业来说越重要的商业秘密，越要限制获取的人群范围，也就是越少的人能够接触到这样。
- 对于企业内部员工普遍必须接触使用的商业秘密来说，要做好两手准备，一是要加强员工的日常管理，要具备有效向泄密者追责的能力和手段并让员工得知，二是要做好一旦泄密后的经营预案，以免经营受到较大的冲击。
总得来说，要把保护商业秘密这项制度设计好并运作好，需要有法律实务能力，也要有综合管理能力。上面这些秘密，对有秘密的企业来说是有帮助的。
