導讀：被稱為北京留置措施第一案判決書發佈後，很多人留言詢問“留置期間是否可以折抵刑期？”。遺憾的是，前述案件的判決結果都是適用緩刑，因此不存在留置措施期間折抵刑期的問題。不過，這一問題始終是無法迴避的。本期推送的案例中，山西省夏縣人民法院在判詞中明確“留置或羈押一日折抵刑期一日”，值得研究和關注。
山西省夏縣人民法院
刑事判決書
（2017）晉0828刑初45號
公訴機關山西省夏縣人民檢察院。
被告人張某，男，1957年10月14日出生，漢族,大學文化，中共黨員，運城市林業局調研員，戶籍所在地山西省運城市萬榮縣，住運城市鹽湖區槐東北路29號組織部家屬院2號樓3單元106號。因涉嫌受賄罪，於2017年3月20日被運城市監察委員會立案調查，2017年3月27日被留置，2017年5月15日經山西省運城市人民檢察院批准逮捕，同日被運城市公安局執行逮捕，現押於運城市鹽湖區看守所。
辯護人董志強，山西眾志誠律師事務所律師。
辯護人任媛媛，山西眾志誠律師事務所律師。
被告人張某受賄一案，由運城市中級人民法院指定管轄，山西省夏縣人民檢察院以夏檢公訴刑訴（2017）35號起訴書，於2017年6月5日向本院提起公訴。本院受理後，依法組成合議庭，於2017年6月23日公開開庭審理了本案。山西省夏縣人民檢察院指派檢察員孫興旺、蘇新芳出庭支持公訴，被告人張某及其辯護人董志強、任媛媛到庭參加訴訟，現已審理終結。
夏縣人民檢察院指控：2013年5月，運城市林業局規劃設計院副院長王某冰（另案處理）給被告人張某說其同學任某彪（山西上林園林景觀設計工程有限公司的實際經營人，該公司取得林業調查規劃設計丙級資質）想在運城做徵佔用林地規劃設計業務，請張某幫助安排一些項目，張某予以答應。隨後，張某利用負責審核徵佔用林地的工作之便，採取給有關項目所在縣林業局工作人員電話打招呼的辦法，給申報使用林地的企業指定了規劃設計公司，先後讓任某彪的上林園林公司承攬了夏縣、芮城和鹽湖等5個項目工程徵佔用林地的規劃設計。
2014年4月份，王某冰向被告人張某提出，由王某冰借用他人資質，兩人合夥幹，讓張某把項目安排給他做，張某同意。
2014年5月份，垣曲縣林業局基金站站長何某鵬帶著垣曲縣五龍集團公司發展顧問趙某祺，來到被告人張某辦公室作該公司木場凹巖礦使用林地的申報。張某把該項目的勘察設計交給王某冰，讓王某冰去垣曲縣林業局聯繫何某鵬。之後，王某冰借用了任某彪的上林園林公司資質，打電話約來了曾在上林園林公司作兼職製圖的胡某峰（山西省第三地質工程勘察院科員），在何某鵬的配合下，去五龍集團公司的項目現場做了外業勘察。過了不長時間，王某冰又按照張某的安排，帶著胡某峰去垣曲縣林業局見了何某鵬，由何某鵬聯繫垣曲縣國泰石材有限公司項目負責人張某盟，陪同王某冰一行去該公司項目現場，做了外業勘察。
2014年7月初，平陸縣林業局副局長孫某強，帶著幾個企業代表攜帶相關申報材料去見被告人張某。張某讓王某冰聯繫孫某強，把平陸縣的7個項目使用林地規劃做了。王某冰帶著胡某峰連續利用兩個週末時間，在平陸縣林業局東山站站長呂某民的協助下，完成了對平陸縣西流河石料廠等7家企業使用林地的外業勘察。
在被告人張某的安排下，王某冰以上林園林公司的名義，共做了9家企業徵佔用林地的規劃設計業務。
在承攬上述9家企業徵佔用林地規劃設計時，被告人張某根據項目單位申報資料中佔用林地面積的大小，對每一個項目的設計費定一個基本價格，告訴給王某冰。王某冰再將這個價格告訴給胡某峰，由胡某峰以上林園林公司的名義與各項目單位談價格。該9家企業，基本上都按照張某定的價格，分別支付了本項目的設計費，共計169萬元。
2014年7月29日，平陸縣西流河石料廠等部分項目的設計費到賬後，王某冰給被告人張某說，他已經收到平陸縣幾家單位支付的第一筆設計費了。張某提出他拿60%，王某冰表示同意。2014年8月2日中午13時左右，王某冰按照張某提出的比例，將平陸縣西流河石料場、鍾氏礦業公司椿頭凹礦和齊力公司俊峰石灰岩礦等3家項目設計費總額的60%，即26.4萬元現金，裝入自己的帆布挎包，來到張某位於鹽湖區槐東路幸福巷6號的小院，在其客廳裡將26.4萬元現金給了張某。張某當著王某冰的面，將26萬元現金，1萬元1把清點了一下，剩餘的4000元現金未清點，錢數沒有出入。
2014年8月9日，王某冰從晉城任某彪的上林園林公司，將垣曲五龍集團公司和國泰石材公司轉到上林園林公司賬戶的設計費中的36萬元（上林園林公司已經按照25%扣除了管理費12萬元）取回。被告人張某聽到王某冰說的這一情況後，提出他在這一筆回款中拿50%，即18萬元，王某冰表示同意。2014年8月10日午飯後，王某冰按照張某說的比例，將18萬元現金裝入一個紙袋，來到張某位於鹽湖區槐東路幸福巷6號的小院，在其客廳裡將紙袋中的18萬元現金給了張某。張某當著王某冰的面，清點了現金數額，錢數沒有出入。
2014年8月底，在平陸縣朱運兵鋁土礦和榆木桌鋁釩土礦兩家項目的設計費40萬元到帳後，王某冰按照設計費總額的60%從運城工行提取24萬元現金，裝入自己的帆布挎包，於2014年9月9日午飯後來到被告人張某位於鹽湖區槐東路幸福巷6號的小院，在其客廳裡將24萬元現金給了張某。張某當著王某冰的面，清點了現金數額，錢數沒有出入。
2014年10月底，王某冰在平陸縣金億煤業公司工業廣場和大金禾公司安瑞煤業炸藥庫擴建等兩家項目的設計費33萬元到賬後，按照設計費總額的60%從運城工行提取19.8萬元現金，裝入自己的帆布挎包，在一天的午飯後來到被告人張某位於鹽湖區槐東路幸福巷6號的小院，在其客廳裡將19.8萬元現金給了張某。張某當著王某冰的面，清點了現金數額，錢數沒有出入。
王某冰按照被告人張某提出的比例標準，先後四次將88.2萬元現金送給了張某。
被告人張某收到該款後，借去山西省林業廳開會之機，於2014年9月12日將67萬元現金，交給其在太原民生銀行工作的女兒王某恬保管；2014年10月23日，張某在鹽湖區鋪安街匯洋龍灣小區，花費8.5萬元給其兒子張某閣購買一個停車位，又花費140004元，購買一個地下室；2015年5月份，在其兒子張某閣訂婚時，付彩禮10.8萬元；其餘4900餘元，用於家庭日常開支。
公訴機關認為被告人張某身為國家機關工作人員，利用負責分管林業局林政資源的工作便利，接受王某冰請託，故意違反相關規定，為他人謀取不正當利益，索取賄賂88.2萬元，數額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以受賄罪追究其刑事責任。
被告人張某對起訴書指控的罪名與事實均無異議。辯稱其與王某冰合夥商量做生意，收益分成的比例是雙方協商的，被告人不具有索賄情節。
被告人張某的辯護人對指控被告人張某受賄罪無異議。但被告人在管理範圍內與他人合夥為管理相對方提供服務，其主觀惡性較小；客觀方面，張某以做生意為標準，未給管理相對方造成額外的負擔，社會危害性較小；公訴機關指控被告人索賄脫離本案基本事實，不應予以認定。索賄是行為人利用職務上便利，要挾、迫使管理相對方給予財物的行為。本案最初是王某冰提出借他人資質與被告人張某合夥，在完成業務後，違法收取業務費，在業務費的分割中，是雙方協商形成的分割比例，不存在索賄。被告人有從輕、減輕的情節：一、被告人認罪態度較好，主動坦白；二、被告人委託家屬主動退贓；三、被告人有檢舉他人的行為，雖在調查期間但請法庭予以考慮；四、被告人身患重病，酌情考慮適用的刑罰措施。綜上，被告人張某的行為雖然構成受賄罪，但其基於做生意的主觀動機，在完成設計業務的基礎上，實施與他人分割相對方業務費用的行為，主觀惡性方面與社會危害後果較小，且存在從輕、減輕處罰情節，請法庭公平做出裁判。
經審理查明，2014年4月份，運城市林業局規劃設計院副院長王某冰（另案處理）與被告人張某協商，由王某冰負責借用他人資質，張某負責安排項目，兩人合夥做徵佔用林地規劃設計業務。2014年5月份至7月份，在被告人張某的安排下，王某冰以山西上林園林景觀設計工程有限公司的名義，分別給垣曲縣五龍實業有限公司、垣曲縣國泰礦業有限公司、平陸縣西流河石料場、平陸縣鍾氏礦業有限公司椿頭凹鋁土礦、平陸縣齊力礦業有限公司俊峰石灰岩礦、平陸縣朱雲兵鋁土礦有限公司、平陸縣榆木桌鋁釩土礦、平陸縣大金禾金億煤業工業文化廣場、平陸縣大金禾安瑞煤業炸藥庫共9家企業做了徵佔用林地的規劃設計業務。在承攬上述9家企業徵佔用林地規劃設計時，被告人張某根據項目單位申報資料中所佔用林地面積的大小，分別對每一個項目的設計費定一個基本價格，該9家企業均按所定的價格，分別支付了設計費。其中垣曲縣五龍實業有限公司支付設計費20萬元，垣曲縣國泰礦業有限公司支付設計費28萬元，平陸縣西流河石料場支付設計費16萬元，平陸縣鍾氏礦業有限公司椿頭凹鋁土礦支付設計費16萬元，平陸縣齊力礦業有限公司俊峰石灰岩礦支付設計費13萬元，平陸縣朱雲兵鋁土礦有限公司支付設計費21萬元，平陸縣榆木桌鋁釩土礦支付設計費21萬元了，平陸縣大金禾金億煤業工業文化廣場支付設計費16萬元，平陸縣大金禾安瑞煤業炸藥庫支付設計費18萬元，以上共計169萬元。在上述9家企業徵佔用林地規劃設計項目中，被告人張某未實際出資和參與管理、經營。
2014年8月份至10月份，工程款到賬後，其中垣曲2個項目設計費由山西上林園林景觀設計工程有限公司收取管理費，被告人張某提出五五分成，平陸7個項目設計費被告人張某提出六四分成，王某冰表示同意。王某冰按照雙方商定的分成比例，先後於2014年8月2日給張某送現金26.4萬元、2014年8月10日給張某送現金18萬元、2014年9月9日給張某送現金24萬元、2014年10月底的一天給張某送現金19.8萬。綜上，王某冰先後四次到被告人張某家送去現金共計88.2萬元。
被告人張某收到該款後，於2014年9月12日將67萬元現金，交給其在太原銀行工作的女兒王某恬保管；2014年10月23日，張某在鹽湖區鋪安街匯洋龍灣小區，為其兒子張某閣購買一個停車位價值8.5萬元，購買一個地下室價值14004元；2015年5月份，在兒子張某閣訂婚時，支付彩禮10.8萬元；其餘4900餘元，用於家庭日常開支。
另查明，被告人張某在監察委員會調查期間能如實坦白其受賄的犯罪事實，並委託其家人積極主動退交了全部案款。
以上事實，有公訴機關提交併經法庭舉證、質證的下列證據予以證實：
1、張某戶籍證明，證實張某的基本信息。
2、張某基本情況，證實張某於1997年12月調入運城市林業局工作，任黨組成員、副局長，2011年9月至今任運城市林業局黨組成員、調研員，2008年10月至今，具體分管林政資源科工作。
3、運城市市委組織部通知運組幹字（2011）36號，證實2011年10月9日，張某任林業局調研員。
4、運城市林業局運組幹字（2008）60號文件，證實張某副局長協助局長分管林政資源管理科。
5、運城市人民辦公廳運政辦發（2010）16號文件及相關法律法規，證實林政資源科職責是審核徵用、佔用林地等規定。
6、王某冰詢問筆錄，證實內容是：2014年4月份，王某冰與被告人張某協商，由王某冰負責借用他人資質，張某負責安排項目，兩人合夥做徵佔用林地規劃設計業務。2014年5月份至7月份，在被告人張某的安排下，王某冰以山西上林園林景觀設計工程有限公司的名義，分別給垣曲縣五龍實業有限公司、垣曲縣國泰礦業有限公司，平陸縣西流河石料場、平陸縣鍾氏礦業有限公司椿頭凹鋁土礦、平陸縣齊力礦業有限公司俊峰石灰岩礦、平陸縣朱雲兵鋁土礦有限公司、平陸縣榆木桌鋁釩土礦、平陸縣大金禾金億煤業工業文化廣場、平陸縣大金禾安瑞煤業炸藥庫9家企業做了徵佔用林地的規劃設計業務。在承攬上述9家企業徵佔用林地規劃設計時，被告人張某根據項目單位申報資料中所佔用林地面積的大小，分別對每一個項目的設計費定一個基本價格，該9家企業均按所定的價格，分別支付了設計費，其中垣曲縣五龍實業有限公司支付設計費20萬元，垣曲縣國泰礦業有限公司支付設計費28萬元，平陸縣西流河石料場支付設計費16萬元，平陸縣鍾氏礦業有限公司椿頭凹鋁土礦支付設計費16萬元，平陸縣齊力礦業有限公司俊峰石灰岩礦支付設計費13萬元，平陸縣朱雲兵鋁土礦有限公司支付設計費21萬元，平陸縣榆木桌鋁釩土礦支付設計費21萬元，平陸縣大金禾金億煤業工業文化廣場支付設計費16萬元，平陸縣大金禾安瑞煤業炸藥庫支付設計費18萬元，以上共計169萬元。上述9個項目中，張某未實際出資和參與管理、經營。
2014年8月份至10月份，工程款到賬後，其中垣曲2個項目設計費有山西上林園林景觀設計工程有限公司收取管理費，被告人張某提出五五分成，平陸7個項目設計費被告人張某提出六四分成。王某冰同意按被告人張某提出的分成比例，於2014年8月2日給張某送現金26.4萬元；於2014年8月10日給張某送現金18萬元；於2014年9月9日給張某送現金24萬元；於2014年10月底的一天給張某送現金19.8萬。綜上，王某冰先後四次到被告人張某家送去現金共計88.2萬元。
7、王瑛詢問筆錄，證實內容是：證人系王某冰妻子，被告人張某給王某冰承攬了一些項目，王某冰利用週末私下去做設計，設計款匯到王某冰持有胡某峰的銀行卡上，王瑛幫王某冰到銀行取過錢，並將取回的錢整理好。王某冰大概有兩、三次把一二十萬元的現金放在帆布包揹著出去，回來後包裡的錢就不見了。
8、胡某峰詢問筆錄、胡某峰銀行賬戶明細，證實證人與王某冰合作做了7個規劃設計，項目單位均在平陸，這7個項目的設計費都是項目單位直接匯到以胡某峰的名字辦的銀行卡上，該銀行卡由王某冰保管並使用。同時證實平陸的7個項目分別於2014年7月29日平陸縣西流河石料場支付設計費16萬元，平陸縣鍾氏礦業有限公司椿頭凹鋁土礦支付設計費16萬元，2014年8月25日平陸縣朱雲兵鋁土礦有限公司支付設計費21萬元，2014年8月27日平陸縣榆木桌鋁釩土礦支付設計費21萬元，2014年9月26日平陸縣齊力礦業有限公司俊峰石灰岩礦支付設計費13萬元，2014年10月14日平陸縣大金禾金億煤業工業文化廣場支付設計費16萬元，2014年10月21日平陸縣大金禾安瑞煤業炸藥庫支付設計費18萬元，共計121萬元。
9、任某彪詢問筆錄、任晉菊詢問筆錄，證實任某彪是山西上林園林景觀設計工程有限公司的實際經營人，王某冰借公司資質使用，公司收取25%的管理費，王某冰在垣曲的項目費48萬元到賬後，任某彪支付給王某冰36萬元。在此期間，公司為了方便在運城開展業務新刻制一枚公章。
10、解敏詢問筆錄、解敏證明材料、高萬敏證明材料，證實張某工作外出情況。
11、王某榮、雷某紅、孫某強詢問筆錄，孫某強、呂某民、李某彬、梁某、劉某、鍾某文、陳某、王某平情況說明，王某光詢問筆錄，何某鵬、趙某祺情況說明，張某盟詢問筆錄，張某盟情況說明，證實被告人張某利用職權，向審報單位打招呼，指定由王某冰給各企業做規劃設計及9家企業支付設計費用情況。
12、王某恬、吳某玲詢問筆錄，證實67萬元存款和家中開支情況。
13、王某華、王某情況說明，證實王某冰的出資情況。
14、萬榮黃埔鄉胡村村委會出具的情況說明、張瀟情況說明、杜某園、田某鎖、張某良、田某禮的證明材料，證明張某父母是普通農民，家庭情況一般。
15、山西上林園林景觀設計公司營業執照、林業調查規劃設計資質證書、垣曲五龍公司支付20萬元匯票、垣曲五龍公司支付上林園林公司20萬業務回單憑證以及發票、垣曲國泰支付28萬元回單、任某彪提取43萬元給王某冰36萬元（垣曲兩家）的明細賬、上林園林公司開戶許可證，證實王某冰借用任某彪公司的資質並通過任某彪公司賬戶收取項目費用情況。
16、上林園林任某彪刻的公章、上林園林公司開戶許可證、上林園林公司賬目明細，證實上林園林公司在運城做的5家規劃設計費入賬情況。
17、張某等人去太原出差的票據、張某去西藏出差的票據、運城市林業局辦公室出具的張某2014年8月-10月外出情況說明，證實張某外出的時間。
18、王某冰持有以胡某峰名字開戶銀行卡的取款明細，證實平陸縣7個項目把設計費匯到胡某峰的銀行卡上後，王某冰取款情況。
19、王某恬的銀行帳戶交易明細、張某閣買車位、地下室的收據，證實張某收到錢款後的去向。
20、物證有送錢的箱子照片、胡某峰提供的運城工商銀行禹香苑分理處辦理的銀行卡照片。
21、被告人張某訊問筆錄、懺悔書、反思懺悔書、張某出具的關於送錢時間的情況說明，證實王某冰與被告人張某協商，王某冰負責借用他人資質，張某負責安排項目，兩人合夥做徵佔用林地規劃設計業務。在被告人張某的安排下，王某冰以山西上林園林景觀設計工程有限公司的名義，分別給垣曲縣五龍集團公司、垣曲縣國泰石材有限公司，平陸縣西流河石料場、平陸縣鍾氏礦業公司椿頭凹礦、平陸縣齊力公司俊峰石灰岩礦、平陸縣朱運兵鋁土礦、平陸縣榆木桌鋁釩土礦、平陸縣金億煤業公司工業廣場、平陸縣大金禾公司安瑞煤業炸藥庫擴建9家企業做了徵佔用林地的規劃設計業務。在承攬上述9家企業徵佔用林地規劃設計時，被告人張某根據項目單位申報資料所中佔用林地面積的大小，對每一個項目的設計費定一個基本價格，該9家企業均按所定的價格，分別支付了設計費。工程款到賬後，其中垣曲2個項目設計費有山西上林園林景觀設計工程有限公司收取管理費，被告人張某提出五五分成，平陸7個項目設計費被告人張某提出六四分成，王某冰表示同意。王某冰按照雙方商定的分成比例，於2014年8月2日給張某送現金26.4萬元；於2014年8月10日給張某送現金18萬元；於2014年9月9日給張某送現金24萬元；於2014年10月底的一天給張某送現金19.8萬。綜上，王某冰先後四次到被告人張某家送去現金共計88.2萬元。被告人張某收到該款後，於2014年9月12日將67萬元現金，交給其在太原銀行工作的女兒王某恬保管並告知女兒是她奶奶留給她的錢；2014年10月23日，張某在鹽湖區鋪安街匯洋龍灣小區，為其兒子張某閣購買一個停車位價值8.5萬元，購買一個地下室價值14004元；2015年5月份，在兒子張某閣訂婚時，支付彩禮10.8萬元；其餘4900餘元，用於家庭日常開支。被告人張某與王某冰合夥中，張某未實際出資和參與管理、經營。被告人張某對其行為認罪悔過等情況。
22、監察委員會出具的張某在調查期間的情況說明、銀行轉賬票據等，證實被告人張某在監察委員會調查期間能如實坦白其受賄的犯罪事實，並委託其家人積極主動退贓。
本院認為：被告人張某身為國家工作人員，利用職務上的便利，以合作的名義，在沒有實際出資和參與管理、經營的情況下，獲取“利潤”88.2萬元，數額巨大，其行為應認定為受賄罪。公訴機關指控被告人張某的犯罪事實清楚、罪名成立，本院予以支持。關於公訴機關指控被告人張弛在受賄犯罪中具有索賄情節，被告人張某及辯護人辯解辯護被告人張某不具有索賄情節，經查，證人王某冰的證言證實在工程款到賬後，經與被告人張某協商分成比例，王某冰自願將錢款送給張某，不存在強迫行為，被告人張某不具有索賄情節，故本院對公訴機關的意見不予採納，對被告人張某及辯護人的辯解辯護意見予以支持。關於被告人張某的辯護人提出被告人張某在監察委員會調查期間能如實坦白其受賄的犯罪事實，且在庭審中自願認罪，並在庭前委託其家人積極主動退繳了全部贓款，應予從輕處罰的意見予以採納，依法可予從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條、第六十四條、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院〈關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第三條第二款、《全國人大常委會關於在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》之規定，判決如下：
一、被告人張某犯受賄罪，判處有期徒刑三年零六個月，並處罰金人民幣25萬元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行留置或羈押的，留置或羈押一日折抵刑期一日，即自2017年3月27日起至2020年9月26日止。罰金自本判決發生法律效力之日起十日內向本院繳納。）
二、依法追繳的違法犯罪所得88.2萬元，予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向運城市中級人民法院提起上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 龐 濤
審 判 員 邊婷婷
審 判 員 王娜麗
二〇一七年六月二十三日
法官助理 馬 虹
書 記 員 張茹茹
