新冠背景下，防疫物資出口增多。根據團隊近期對此類合同的諮詢、審核工作，整理出焦點問題清單並提示指引如下：
特別說明：
本風險清單主要立足於國內出口人的風險提示，兼顧買賣雙方權利義務平衡。
在中國政府對出口防疫物資強勢監管背景下，相關國際貿易合同的商業風險和行政管理風險（含行政管理引發的商業風險）需一併考慮，甚至後者更需關注。
“防疫物資出口合同”的提法實踐中很少見。一是因為“防疫物資”是個統稱，合同標的物指代不明。二是“出口合同”一詞明顯傾向於賣方角度。常見的表述是“醫用口罩買賣合同”，或其他類似的更精確的、更平衡的表述。
另外，本清單及指引只是聚焦於合同簽訂中的幾個核心問題。覆蓋全部條款及合同簽訂、履行、爭議解決所有環節的完整版風險指引及標準合同範本我們正在著手研究和儘快推出。敬請期待！
三大風險因素考量
1.1是國際貿易本身具備的風險。如貨物交接、風險轉移的風險，貨物質量檢驗的風險，貨款支付的風險，糾紛解決的風險等。
1.2新冠疫情帶來的合同風險。如由於新冠疫情帶來的航班取消，運力緊張，交付延期的風險；由於疫情加重，政府停工停產帶來的合同無法履行或延遲履行的風險；由於疫情變化，貨物需求發生變化帶來的拒絕接收的違約風險等。
1.3國家強行政管理帶來的合同風險。近期，國內外政府部門都對防疫物資出口進口做出了政策調整。尤其是中國政府的強化管理政策，如商務部、海關總署、藥監局2020年第5號公告，海關總署2020年第53號公告以及隨之而來的強勢監管政策和具體監管措施都會帶來合同風險，這些都需要在合同條款中得以落實和體現。 如關於買賣雙方如何落實質量安全承諾書，雙方如何約定產品質量標準、產品包裝以符合中國海關監管的要求，以及政府強勢監管帶來的通關義務的分擔以及無法通關的風險分配問題，等等。
合同主體資質風險
2.1主要是賣方或出口人是否需要具備醫療器械經營資質，防範潛在的行政監管風險和商業風險。
2.2從行政管理角度來講，主要涉及海關、藥監等部門。
2.2.1對此，海關的答覆很明確，不會對出口企業的營業執照進行驗查，即對出口企業的經營資質沒有特別的限制。但是由於對外出口醫療物資還會涉及到食藥監、市監局對該醫療物資的監督，以及出口退稅時稅務局對出口企業的管理。
2.2.2故，雖然海關並不要求出口企業需要具備醫療器械經營資質，但是其他部門可能會有相應要求，從防範風險的角度而言，最好具備相關的醫療器械經營資質。如《醫療器械監督管理條例》，第三十條規定“從事第二類醫療器械經營的，由經營企業向所在地設區的市級人民政府食品藥品監督管理部門備案......”第三十一條規定“從事第三類醫療器械經營的，經營企業應當向所在地設區的市級人民政府食品藥品監督管理部門申請經營許可......”國際貿易理所當然地是一種經營行為。從這個角度理解，從事國際貿易，銷售二類、三類醫療器械應當經過備案或者許可。這一點在實踐電話諮詢中也得到了藥監部門的證實。
2.3從商業風險角度考慮，行政管理上的違規運作風險將直接導致合同的無法履行帶來違約風險，甚至因主體資質不合格導致合同無效並引發締約過失責任。
合同標的質量標條款風險
3.1防疫物資作為國際貿易合同的標的，與其他合同標的物的國際貿易合同的顯著不同是，買賣雙方對合同標的質量標準的約定並不具備完全的意思自治。相關的法律、政策要求，防疫物資必須同時符合我國和進口國家（地區）的標準。也就是說買賣雙方即使達成合意，也未必能成就有效的質量條款。
3.2.1如《醫療器械監督管理條例》第四十四條規定“出口醫療器械的企業應當保證其出口的醫療器械符合進口國（地區）的要求。”
3.2.2三部門5號公告更是明確要求，出口新型冠狀病毒檢測試劑、醫用口罩、醫用防護服、呼吸機、紅外體溫計向海關報關時，須取得我國醫療器械產品註冊證書，同時符合進口國（地區）的質量標準要求。
3.3實踐中，不同的國家（地區）的各類防疫物資又確實存在不同的標準體系。如歐盟的CE認證體系，美國的FDA認證體系等等，還有一些國家尚未有防疫物資的標準。
3.4根據我國的法規和政策，出口人具有確保防疫物資符合進口國家（地區）質量標準的義務，那麼在國際貿易合同中該如何規避這一風險。我們建議如下：
3.4.1首先是在合同中要明確約定質量標準，且這一標準最好同時符合或取得了我國和進口國家（地區）的質量標準。如在非醫用口罩貿易合同中，已明確具體的標的物符合了我國的GB2626和歐盟的EN149。那麼，很好直接寫明即可。
3.4.2其次，賣方要確保合同約定的標準（或認證）條件成就。
3.5實踐中，難的是，很多進口國家和地區確實不存在執行標準，或者賣方沒有能力查實進口國家的執行標準。這就需要雙方在合同中明確約定：
3.5.1買方接受中國的標準；
3.5.2買方有義務查實並提供進口國家（地區）的標準；
3.5.3買方自身聲明，或者有義務通過進口國家（地區）的檢測機構，甚至是政府部門聲明中國的標準符合準備進口國家（地區）的標準。
只有這樣，才能完整實現5號公告的要求，最大限度地降低賣家在出口環節作出聲明的風險。
3.6實踐中，還存在各種特殊的情況。比如一款國際貿易的標的物，符合中國的GB2626,非醫用口罩標準，但在歐盟卻取得了EN14683醫用口罩的認證。那麼，雙方簽訂的貿易合同中，勢必不能約定國際貿易合同的標的物是符合了我國GB2626和EN14683標準的口罩，否則實踐中海關在單證審核和查驗環節可能會對出口貨物不予放行。
貨物包裝合同條款風險
4.1包裝條款的一般與貨物質量標準相關聯，但有時已具備一定的獨立性。
4.2包裝條款其風險來源主要在於中國海關等部門的強監管。在5號公告的實施背景下，海關主要依據產品外包裝的說明、標識，而非實際用途來判斷是否屬於醫用。
4.3.1常見，
買方要求在貨物外包裝或貨物本身加印“CE”、“FDA”標識。如果貨物本身已經取得了這些認證或者通過了這些註冊，沒有問題，但如果沒有，或者不確定，在中國海關出口監管的過程中必然面臨被查扣的風險。4.3.2其他諸如，約定產品及包裝加印“YY”、“surgical”等標識的條款亦存在同樣的問題。
4.4對此我們建議，在貨物包裝條款中約定的包裝要求一定要與貨物的實際狀況相一致，特別是涉及到醫用與非醫用、執行標準、標識等高度敏感的問題。
貨物交付地點條款風險
5.1傳統的國際貿易合同的貨物交付地點已經有了比較規範的國際交易習慣，交付地點決定了責任分配、費用承擔和風險劃分，配合國際貿易術語的使用一般不會有太大的風險。
5.2新冠疫情期間，受制於國際運輸大環境，當事人的履約能力受到影響，疊加中國政府部門的出口防疫物資質量強監管，出口清關風險加大，賣方在合同中要選擇適合自己的貨物交付地點條款。
5.3有建議說，選擇EXW貿易術語，賣家承擔的風險和責任最小。但實踐中，這並不可行，問題並未解決。關鍵還在於雙方責任的平衡以及與之相關的費用設定。
5.4我們認為，在出口合規的體系框架下，採用哪種貿易術語約定貨物交付地點最終取決於雙方的履約能力及對不確定性風險的預期。當前，與交付地點相關的最重要的就是中國海關出口清關的風險。常用的術語包括FOB、CIF、CFR、FCA等。
5.5實踐中，有一個問題需要特別注意。有些合同選擇了某一貿易術語，但在這一貿易術語下做了一些變通，同時又沒有做出特別交代，導致合同義務和責任分配出現了歧義，在後續合同執行過程中很容易引起爭議。
貨款支付條款風險
6.1貨款的支付風險在國際貿易合同中原本的風險係數就較高。新冠疫情下，諸多不確定性因素進一步推高了這一風險。
6.2作為出口人，可以要求進口商提前支付預付款或定金，以減少對方失約時出口人的損失。
6.3傳統的國際貿易合同中，信用證是常用的付款方式。
6.3.1首先，在與對方當事人約定信用證付款時，要謹慎選擇開證行，出於對境外銀行的信用度的不瞭解，最好優先選擇跨國銀行。其次是各國的國有銀行。並在合同中載明所選擇的銀行，以防買方臨時改變開證行，導致賣方兌付困難。
6.3.2其次，一定要慎重審查信用證條款。信用證被譽為“鏡面條款”，賣方一定要嚴格按照描述進行信用證的製作，即便是信用證上的拼寫錯誤，也要按照錯誤的拼寫進行製作。
6.3.3信用證條款對於賣方而言十分重要。在審核信用證條款時，還要格外注意買方是否有加入“軟條款”，即買方在信用證上載明瞭，而賣方無法達到該要求的條款，或者是賣方要非常困難才能達到要求的條款。在發現軟條款後，應當及時要求買方進行相應更改。
違約責任條款風險
7.1對有意遵守並積極履約的一方來講，制約對方最有效的方式就是明確違約情形和加重違約責任。
7.2在明確違約責任方面，要儘可能地將將來有可能出現違約情況都想到並予以列明，如：
7.2.1買方沒有按約定及時下達訂單；
7.2.2買方沒有按約定及時支付預付款；
7.2.3買方沒有按約定指定承運人；
7.2.4買方或其指定的承運人沒有及時驗貨和接受貨物；
7.2.5買方無正當理由拖延或拒絕接受貨物；
7.2.6買方延遲或拒絕支付貨款等。
7.3在加重違約責任方面，由於買方違約時賣方的實際損失難以評估和準確計算，可以選擇固定的相對合理的違約金賠償標準，以便賣方事後可以及時有效獲得賠償。
7.4國際貿易合同的違約責任與一般買賣合同的違約責任相似。主要有三種類型，分別是實際履行、賠償損失以及約定違約金。賣方可以根據實際情況合理設定。如可約定，嚴重超過了約定的接收貨物期限（設定具體時限），那麼可以認定買方拒絕履行合同，構成根本性違約，賣方可以不經催促履行程序直接要求買方按照約定的違約金來彌補賣方的損失，同時解除合同。
7.5違約責任條款的約束是雙向的。在約定對方違約情形及違約責任的情形下，賣方也要認真考慮新冠疫情、國家強化出口監管的情形下自身可能存在的違約風險。將一些自身無法把控的情形儘量排除在賣方違約情形之外，或在設定違約責任時給予一定的考慮。如：
7.5.1在CIF交貨條件下對由於航班取消或推遲等因素造成的延遲交付不視為賣方違約；
7.5.2貨物運抵後或運輸過程中，被其他國家政府、組織“截胡”的，不視為賣方違約，等等。
7.6在合同草擬和設定中，違約及違約責任條款可以散見於合同的各部分，也可以設定專章（專門條款）予以約定。我們建議採用後者，即集中約定。好處是，清晰明確，便於追責和索賠。
不可抗力條款風險
8.1在全球疫情爆發的大背景下，不可抗力的認定與否成為一個熱點問題。
8.2我國規定不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為或社會因素引起的，適用情形主要包括（1）自然災害，如颱風、洪水、冰雹；（2）政府行為，如徵收、徵用；（3）社會異常事件，如罷工、騷亂。
8.3在防疫物資的國際貿易合同中，首先界定何為不可抗力。
8.3.1“疫情”能否作為不可抗力。在醫療物資的購銷合同中，買方購買醫療物資的目的就是供應本國因疫情而緊缺的醫療資源，從而減緩疫情的爆發，因此疫情是購買醫療物資的行為背景，不可視作不可抗力。應明確約定“疫情不屬於上述的不可抗力範圍”
8.3.2其次，要對“疫情”進行狹義限定。何為“疫情”？如果政府因為疫情而決定停止國家進出口業務，或者規定國內市場停工停產，那麼是屬於“政府行為”還是“疫情原因”？如果公民因反抗政府針對疫情發佈的“禁足令”而進行的罷工行為，是屬於“社會異常事件”亦或是“疫情原因”？因此，在如此特殊的社會背景、交易背景之下，雙方要明確“疫情”的範圍，避免日後對該不可抗力的範圍產生不必要的糾紛或爭議。
8.3.3政府監管的政策變化導致合同無法履行，是否納入不可抗力範圍。
8.3.3.1如，中國政府的強化監管措施直接導致在歐美獲得認證而在中國未取得醫療器械註冊許可證的醫用口罩無法出口；
8.3.3.2如，美國對中國標準生產的非醫用口罩是否認可的態度反覆變化也直接決定了合同能否得以履行；
8.3.3.3三部門5號公告也明確，“上述醫療物資出口質量監管措施將視疫情發展情況動態調整”，也就是說中國的監管措施還存在調整的可能性。
對於這些政府政策、監管行為的變化能否納入不可抗力作為阻卻違法和承擔責任事由儘可能予以明確。當然，對此也可以在本清單排7.5排除違約情形問題中得以解決。
8.4約定不可抗力的出現的法律後果。對不可抗力如何認定及其法律後果，各國的法律規定不盡相同，但對於合同明確約定的，裁判機構一般都對當事人合意給予尊重。
8.5約定對不可抗力出現後處置程序。
法律適用條款風險
9.1從熟悉法律規則和對結果有更明確的預期的角度，儘量爭取適用中國法。
9.2如果雙方無法協議適用中國法，那麼儘量選擇雙方商業習慣上均可接受的法律。但建議不要選擇缺乏相關知識背景的外國法。在做選擇法律適用之前，應當對締約國家的法律有一些基礎的瞭解。
9.3在對適用法進行選擇時，應當明確約定選擇的國家及適用法律的名稱。
9.4由於在司法實踐中，對於已經選擇適用了某國法律的國際貿易糾紛，是否優先適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》是存在爭議的。因此，若雙方都是聯合國《公約》的成員國，那麼在選擇適用某國法律時，應當約定排除適用該《公約》。如，
“本合同關係的調整與解釋適用《中華人民共和國合同法》，並排除《聯合國國際貨物銷售合同公約》的適用。
爭議解決條款風險
10.1為了避免未來的承認及執行問題，最好選擇仲裁為爭議解決途徑。
10.2 我國是紐約公約（《承認及執行外國仲裁裁決公約》）的成員國，並且該公約總共有160個成員國，覆蓋了與我國經常進行國際貿易的主要國家如英國、美國、日本、法國、德國、泰國、西班牙、瑞士等等。
10.3仲裁歷時較短、程序簡單，還可以選擇專業領域的仲裁員，對於國際貿易糾紛而言也是一個很好的爭議解決程序。
10.4仲裁條款可以對仲裁機構、仲裁地點、工作語言等作出約定，還可以根據具體仲裁機構的仲裁規則對適用程序、仲裁員的選定等問題進行約定。
本文由呂友臣律師和陳美欣小姐原創，律簇收集並首發，未經許可，嚴禁轉載
