读《交叉询问的艺术》(一、概述)

一、前言

我们从影视作品,律师、法律专家的演讲中得到的感受是每一次法庭询问都是精彩绝伦的,其实是对询问的功能存在错误的理解,询问的目的在于弄清难以捉摸的真相,如果证词完全错误,第一步是摧毁它;如果证词真假参半,那么首要任务是摧毁错误的部分;如果证词只是在夸张、扭曲、断章取义或本末倒置,那么询问的功能就在把证词削刻成适当的尺寸,建立该证词与其事实的适当关系。如果辩护人接受故事的陈诉,那就应该听任陪审的结论或法院的判决。律师若相信证人所言属实,那没有一个委托人有权要求他的律师高人一等的机智为他赢得胜诉。赢得胜诉的故事在委员会服务或在律师协会发表演讲的活动中是有益,但是在律师日常执业中所能做的,更多是相信自己的信念。

多数糟糕的询问者只注重记录证人的口供,却错过了仔细聆听、研究证人的性格与人格的机会,多数情况,做好完善的准备,针对出庭的证人签署过的、与案情相关的每一封信或其他书面材料,都应该妥善保管,并详细研读,尽可能探知每一位证人的生平,才是技术层面真正要做的事情。


二、为什么需要询问

如果一方的证词否认或限制了另一方的陈述,到底哪一方说的是真话? 即使所有证人都既诚实又聪慧,且谨守“说实话、完全的实话、除实话不说”的宣誓精神,问题不一定是哪一方作伪证,而是哪一方诚实地误解了,从另一角度来说,证据本身不像大家一般所想的那么值得信赖。哪一方的说法是囿于成见或被无知所蒙蔽?哪一方有正确观察的能力或机会?但是目前还未发现可以替代法庭盘问的方法,可以区别真话与谎言、把夸张的陈述还原至真实的方法。假设性、可能性、谬证等因素一直伴随我们对真相的探求。


1、假设性

无论什么事情,只要反思的时间足够长,最后都可能提出一些称为就“基础”的假设性问题,而这些问题让人类无法回答。人类所有活动都是基于假设性而开展,这是进化过程在生物身上预设的,只是我们绝大多数时刻无法觉查预设是什么,有多少预设?尤其是专家证人用明显的假设性的问题和回答牵制了整个审判,这或许是最可恶的一种证据,会使陪审团晕头转向而丧失判断能力,而这些假设性的问题和回答却是连科学家自己都争论不休的理论。

2、可能性

因果关系被科学确认为一个过时的概念后,可能性成为人类事物的主角,爱斯菲尔德道:既然人类事物中没有绝对的确定性,那么辩护与公共事业就需要法官及所有的人以双方面的“可能性”,调整其对真相的判断,在法庭上,所努力争取的就是这个“可能性”真相,正因如此,律师需要非常灵活的想象力及对人类事物深刻的认识。

3、谬证

法庭上故意作的伪证远远低于外行人的想象,以为邪恶无耻的伪证者和其唆使人共谋破坏正义公理,不断地误导法庭,这只不过是神话。更多是居于成见或无知所蒙蔽,证据本身也不是人们想象那么值得信赖。有观察事实的绝佳机会或有智慧作正确的观察是一回事,但经过一段时间后是否能正确记得曾经看到或听到的事情,却又是另一回事。能清楚、明晰地阐述事情也更加困难,许多证人看到事情经过的一部分,听到另一部分,后来,自己产生混淆,或用自己的方式表达,却结合了他们的亲眼所见与从他人之处的听闻,哪怕证人表现得很诚实,都会倾向于夸张、放大、淡化他们宣誓的事实,也不知道自己有任何偏见、党派立场或发表谬证的动机。


三、怎样进行询问

在事前,应合法调查证人的人格背景,否则拿着一堆证据上来也是无米之炊的辩论游戏,只是一些苍白、无力的说词。公证、谦和对待每一个证人是前提,缺少它,后面的询问都会打折扣。没有合理的询问顺序安排,哪怕 “铁证”也会在混乱中被对手瓦解。

1、询问态度

不要轻易怀疑证人的诚实,通常,人们不会反省到自己观察事物的不知,也很少怀疑自己的观察力。不喜欢自己的说法受到攻击,让自己的诚实受到怀疑。

一个律师应该是一个好演员,即使问出伤害自己的回答,也不要表现出来,若无其事地进行下一个问题或给予证人一个微笑。律师有温和的个性,说话坦诚,表现得像是最认真的真相追寻者,对证人态度谦和,避免对也许有缺陷却无害的证据提出无数的反对或异议浪费审判时间,在任何情况下都要展示公正的精神,以此营造对自己有利的氛围,让许多原本不利于当事人的证据变得模糊,不知不觉强烈地影响陪审团的裁决。

记住律师的说话对象是陪审员,虽然你的问题是向证人提出,对陪审员的态度像朋友,一位希望帮助他们度过枯燥审查的朋友,而不是一个好斗专家,一心追求胜利,只把陪审员视为达成目的的工具。

表达个人意见不是律师的职责或权利,决定的责任不在他身上,他不仅没有权利在论据中为他个人的信仰做声明,最丰富经验的观察家也会同意,认为这种表达,即使是习惯性的,往往只会减低而不是加强律师公平的影响力。

2、询问顺序

发现、拥有一个书证的事实,就要把它当作一颗钉子,不要松手,直把它钉到底,再也没有人可以拔出来。不要轻易掀开手中的书证“王牌”,除非你让证人完全详述他的故事细节,对你计划用来摧毁他的有力证据,证人无法对提出任何合理解释。

对一个不诚实的证人进行质询,顺序显得非常重要,不应该冒险提出关键问题,当你拥有最具杀伤力的书面证据时,除非你已经打好很坚实的基础,证人面对事实无法否定或狡辩;否则不要拿书证给证人确认,问他怎么解释,证人会整理一下思绪,为预料中的下一个问题准备好答案,于是书证的杀伤力便消失无影无踪;如果证人看出你的询问与他的叙述间的关联,证人会根据想象力加以解释,使你找不到机会指出证人前后说辞的不一致。

你手中握有对证人不利的证据,如果让证人知道你清楚他的底细时,证人一定会先发制人;相反,你先不泄露证据,证人将很可能试图对你有所隐瞒,甚至在必要的情况下撒谎。你可以装弱势,解除证人的防卫心,借着问题,向证人展现自己对案情、对周遭的情况缺乏了解,让证人一而在打击自己,直到证人处于最幽默、明显感觉非常自信的状况,不再惧怕你,此时,你应该放过证人的误导事实,这样,证人甚至完全捏造的谎言,你假装丝毫不怀疑这些谎言,让证人变得自信,创造条件鼓励证人作伪证词,它们在最后都会成为证人的致命伤。

3、认识谬证

详细研究谬证的原因才是解决之道,谬证有以下类别:1)、有缺陷的观察。对事实的认知往往只凭个人影响,而非事实本身。相同的事实以各种不同的面貌呈现在不同的心智中,同样潺潺流水,一人会“看见”一股可口的凉意,另一人基于它过去的经验却感受到乏味的暖意;同一个人在不同时间、不同情况下对相同现象感受不同。这些过程是自发性的,感受的个人无法有意识感觉到。

2)、错误的记忆。记忆会随着时间而变动,所造成的重现往往是不精确的,随着距离原来经验的时间越长,错误记忆的倾向就越明显,习惯性的思考和感觉渐渐地、不自觉地修改了记忆痕迹,以致经过一段很长时间后,唤起的记忆已经“不”是原来的事件,而是事件被修改过的痕迹了。

3)、偏差、暗示、想象力、个人期望。人性中的偏袒,证明自己值得信赖,尽管证人并不自觉意识这种意图,通常还不至于构成伪证的强烈动机,但是却足以说为什么证人几乎稀释或渲染证词,以达到某一特殊目的。

一般人极易相信自己希望相信的事物,当一个人相信某事曾经发生过,并且有意无意地试图回忆,这个念头长期萦绕在脑海中。即使这个起初只是个人的一厢情愿,但终将说服自己 ,以为自己想起了的确曾经发生的事。原本只是想象力的产物,变成了记忆的记过,这并不代表证人有作伪证,虽然这不过是他们相信而已,但它们“真的”相信自己曾听过或记得当时的对话。

以纽约市的城市交通“意外事故案例”为例,它显示各种不同的证人仍记得2、3年前的故事,其中的细节、所在地点,相撞交通工具的速度,当时的动作、肇事车辆或人员的相对位置和距离等等,这种近乎相机式的精确度,着实令人惊奇,这为“辩护人暗示”提供了最佳说明。

就所见所闻而做出真实的叙述的几率到底有多高?显然即使做出尚称合理的准确描述,其几率仍然微小。我们发现观察本身就已极度不完整、不可靠;观察不精确加上回顾事件时受到离题的干扰以及活跃的想象力,证人的证词变得极度不可靠象力以许多遗漏和替代架构了证据,最后的结果可能离谱到认不出原貌。对一件事的期待可能导致目睹该事,欲做某件事的意愿可以把思想化为行动。当旁观者受到行动的暗示或者当他踏上证人席时,因问题而引发的暗示或在对话中对事实的暗示,这些暗示永远有其效应。

4、假设性

专家在假设性问题诱导下陈诉证词,这些问题直接假设所罗列的事实的真实性,不管它们的证据多么薄弱。律师的责任便是要帮助陪审团(法官)了解问题:重点不是在于答案的真实性,而是在于假设性问题本身的正确性。假设性问题经常非常宽松模糊,会显示出许多证词对该案件的不同观点,对于同一问题,不同的专家们最诚实的意见都可能相互冲突。最有效的方式是传唤证人,质疑证人回答的根据。有些专家陈诉是有科学依据的事实,而有些专家陈诉仅仅是专家意见,要试图把某些事实或观点同专家证人的意见只是经验区分开来,应使那些科学事实独立于专家证人的意见之外,以支持律师的立场,当有实验支持辩护律师对案件问题的研判时,必须说服权威专家级陪审员,证明专家证人的证词有误,

忌讳做以下询问:在专家证人的领域内进行盘问,进行冗长的盘问,这些盘问几乎不会有什么建设性的结果,反而让专家证人有机会去强调他原来的证词,也有可能为陪审员理解他们所误解的或忽略掉的重点,会后果通常不堪设想;不要问专家证人太过广泛的问题,让证人有机会高谈阔论,用专家证人自己的方式为他的意见辩护,哪怕明摆着专家证人在作伪证,也能让专家证人很聪明地利用专业术语当作烟雾弹,隐饰他的行迹。

5、如何面对可能性

绝大多数的案件都是有几件主要事实以及围绕在它周围的许多次要事实组成,一件案子某一方面的说服力,往往不只取决于主要事实的直接证词,同时也取决于次要事实所发展的可能性,如何去支持主要事实。把期初看来不重要且毫无价值甚至互不相干的某些枝节事件,经过及其性安排处理后,就会变得环环相扣,最后形成的契机足以震撼人心,使人深信不疑的事实。出庭前仔细研讨案子,对人性精确的认知、针对问题和涉案的厉害关系做完整的事前调查及敏锐的想象力,都有助于律师厘清案件中的所有可能性,以此作为貌相胜诉的关键论点。注意可能性也是一把双刃剑,应该进行事前评估,对缺乏经验者,寻找可能性是危险的任务:既可能性引发出的附带情况有利于对方陈述,又可能牵扯出大量混淆视听的信息,使陪审员难以厘清了解。

6、最优化询问中过度询问的问题

比林斯语:当你挖到宝藏就应该停止挖掘,很多人却拼命地挖,反而让宝藏从眼前溜走。一旦到达你的要点时,就停止,转向其他话题,以免证人又脱身。就如葛拉汉开玩笑说:律师不要在法庭盘问证人问题,除非他知道证人的回答是什么或根本不在乎答案是什么。律师不要为自己争得赞誉,让庭审者视自己为聪明的盘问者,宁可为当事人或我们自己的工作着想,赢得有利的判决,也要避免鲁莽地提出没有明确目标的问题,笨拙的问题比不发问更糟,只会助长证人的声势而无法瓦解他的证词。

许多律师成功地让证人陷入严重的自相矛盾,却不满足,依旧继续询问问题,使得他们的询问越来越无力,直到他们的先前优势对陪审员的印象完全消失殆尽,完全忘了“见好就收”的盘问格言。陪审员倾向于从整体来评价证人,即他们相信证人或不相信,假若陪审员不信任证人,便可能完全不采信证人的证词,即使证人的证词许多部分是真实的。

对一个没有任何具体内容的证词进行法庭盘问,是最荒谬也是最浪费时间的事,法庭上充斥着年轻律师(更让人不可思议的是,还有包括经验身经百战的律师)似乎觉得对每个宣誓过的证人进行盘问是律师的责任。他们害怕当事人或陪审员会怀疑不认真对待案件,甚至没有能力去处理诉讼,这样不必要的法庭盘问经常节外生枝,给予对方新的理由;原来可以用保持沉默的方式就把证人打发点,最后却变成案件中可怕的阻碍。

7、信誉

询问问题是澄清案件的实际议题,基于质疑证人的人格道德与可信度为前提,目的在于追究罪行的归属,以公平合法的方式帮助当事人。

忌:揭露过去早已悔悟赎罪的不端行为,羞辱对方的和毁坏名誉;探问私生活、私事或家门不幸,可能还牵涉到与诉讼无关的其他无辜的人,而且他们没有机会解释辩驳;律师让自己成为恶意的代言人或当事人的复仇者;以谣传和讥讽的方式蓄意在陪审团面前丑化证人;归罪的重要性与证据的重要性不匹配。

当律师首次提出对信誉的质询时,法官对诉讼双方都只有不完整的认识,在没有听完所有的事实陈述之前,法官无法百分之百确定这些问题究竟倾向揭发真相,还是只在于侮辱证人,哪怕法官指示证人不必作答,问题即出就造成伤害。对问题的衡量终究回归到律师本人的责任,律师应该谨守荣誉,以对专业的尊重,衡量所做的法律盘问是否有合情合理。

四、结束

我们每天都在挣钱和花钱,可以这么形容时时刻刻在进行民事活动,尤其是网上活动,不知不觉勾了“同意”或默认的“同意”项,实质就签署了合同。2019年12月底,我与汽车销售商就消费争议达成了调解后,才发现有一本买来两年竟然未看的《交叉询问的艺术》书。翻译质量不敢恭维,但是原著的内容确实非常好,印象特别深刻是法庭盘问的顺序这一章,在我们实际消费活动中,我们手中证据非常少,证据几乎都在商家手中,如何让商家开口说出、做出对你有利的证据,交涉的顺序安排显得非常重要。如果你把本书看成窥视律师智慧的书,那就不要浪费时间翻看本书;如果你把里面如谬证、过度询问等作为生活指导,慢慢体会,生活其实是充满乐趣。游戏有很多种类,虚拟的网络游戏伤身又耗时间、精力;现实的智力游戏斗智斗勇,让生活充满挑战。


读《交叉询问的艺术》(一、概述)


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