小海按：
投資人與目標企業如何相互選擇，為什麼會有盡職調查，合同談判如何把握，投資項目退出的流程及法律問題等，讓我們一起聽法律專家李朝應來一一解答。在LEGALBAND剛發佈的2020年度“中國頂級律師排行榜”上，漢坤律師事務所的李朝應被列為“公司併購”的第一梯隊律師。
以下內容根據李朝應老師在沙丘學院講課筆記整理而成，有刪減，今天分享上半部分：
1 投資的流程
在法律的角度來說，一般把投資分為五個步驟。
第一是前期接觸，簽署意向。第二是盡職調查，形成決策依據。籤意向書的時候，往往是聽被投公司給你講他們公司有多好。有的基金內部會有一個投委會，要等投委會通過了才能籤意向書。有的是負責的合夥人直接就可以籤意向書，簽了以後，再做盡職調查，之後再去上投資決策委員會。第三，綜合考慮，確定框架。第四是協商談判，簽署合同；第五是辦理交割，完成投資，也就是一手交錢一手交貨。大部分的正規投資，一般來說都是要走這樣的一個流程。
2 投資人與目標企業如何相互選擇？
一般把投資人分為兩大類。一類是戰略投資人，一類是財務投資人。
戰略投資人往往就是這個行業裡面的頭部企業，比如BAT這樣的企業。戰略投資人更關注的是產業上下游的整合，除了給被投企業錢以外，還會注重企業之間的合作。
財務投資人往往關注的是各類基金，包括私募股權基金、VC創投基金，把這些基金如何投到一個公司裡面去。所以，財務投資人對於企業最大的幫助就是錢，而且很看重財務回報。
一個戰略投資人，他可能不會太在意被投企業三年五年不上市，但是作為財務投資人，大部分的基金在募集錢的時候，其實是有一個週期的，他是希望在一定時間內要退出的，所以關注點是不一樣的。大家在做投資的時候，要對自己的優勢和特點有所瞭解，要清楚自己的定位是什麼。
3 TS是什麼？
其實，TS就是一份意向性的文件。我們一定要理解，不是說你簽了意向書就要給錢的。意向書其實是一個君子約定，最關鍵的就是講投多少錢，佔多少股，當然可能也會涉及到很多保護條款、股權結構等約定。
在整個意向書中，一般會有三個條款是具有法律效力的。
第一、保密。保密更多的是傾向於保護被投企業的，人家要拿你的投資，把自己的核心東西都給你講了，那他肯定是希望你要保密的。
第二、保護你們的獨家期。比如你去看一個企業，你要決定投他的話，你肯定是希望有一個獨家期限，在這個期限內，他不能去找別的投資人，當然對於你來說獨家期肯定是越長越好了，但是對於被投企業而言可能是越短越好。
第三、費用條款。在投資界，一般你投一個企業是需要律師費的，當然也可能會有一些別的費用是讓被投公司承擔的。除非投資人不投了，否則的話，錢都是被投公司掏的，當然被投公司也會談一個封頂條件，就是不要超過多少錢。
4 關於盡職調查
盡職調查不只是法律層面，也包括技術、產品、經營、財務等方面，而且大部分的經營、技術、產品的盡職調查往往是需要投資人親自去做，比如要走訪上下游，去看他的倉庫、供應鏈等，這一部分往往也是投資人的核心競爭力。
就法律的盡職調查而言，在投資人請律師去做盡職調查的時候，被投公司也會請個律師來做盡職調查。這兩個律師的分工也是不太一樣的，投資人的律師更多的是去發現問題，被投公司的律師主要是幫企業去做一些“包裝”和整理。
5 目標企業常見的融資架構
做完盡職調查，如果決定投這個企業，我們就要考慮了，你的基金是人民幣還是美元，這個行業發展是不是適合在國內做進一步的資本運作等，這些就是我們要考慮架構。
不同的架構選擇
通常而言，我們講的架構有境外離岸架構和境內直接投資的架構。離岸架構又分帶VIE和不帶VIE的，境內架構基本上就是看有沒有外資，如果有外資就變成外資企業，沒有外資的就是純境內的企業了。
我們做投資的時候，要考慮到自己擅長的領域和了解的資本運作情況。比如有些人只投國內上市的，有些人只投海外上市的，還有些人什麼都投，既有人民幣基金，又有美元基金。你要了解自己的特點，然後去看相應的行業裡面的一些拔尖企業。
架構搭建的時機
一般來說，等到你們投資的時候，最好是企業的架構是搭建好了的。在早期搭好架構，最大的好處就是未來的重組成本會少很多。但是有很多企業在開始的時候，沒想那麼多，他就先把事情做起來了。等到他做起來了以後，有個投資人說你這個行業在美國上市更好，可能要調架構了，這個時候屬於在成熟的階段搭建架構，有可能花的時間、涉及到的重組等各方面會比較麻煩。
架構選擇的因素
關於架構考慮的因素，基本上你要看你的行業類型，你的外資是不是受限制，未來在上市涉及到政府的審批、備案手續以及有沒有稅務重組的成本。還有被投企業創始人、股東的國籍以及未來你們打算怎樣退出等諸多因素。
境內境外融資架構的模式
境內架構有純內資的，還有中外合作和中外合資的，這都叫中外合營，說白了就是你辦了一個國內的企業，但是你們作為投資人，手上是美元基金，你們要從海外投進來。境外架構分為外商獨資企業架構（WFOE架構）和VIE架構。
境內外融資架構的交易結構、步驟、融資的文件、適用的法律，還有政府涉及到的審批，未來退出方式都是完全不一樣的。我們可以這麼理解，海外架構基本上都是用英文做文件，用的法律也都是海外的法律，根本不是用境內的法律。
境內架構——純內資模式
純內資模式特別好理解，就是原來的創始人辦了一個合資公司，後面有一個投資人投進去了，就去把這個公司辦了一個工商變更，這也是國內最常見的。唯一需要提醒大家的是，大家投進去的時候經常是做的溢價投資。所謂的溢價就是你掏了一大筆錢，比他們原來掏的錢要多得多，因為本身做投資的過程可以理解為投資人在出錢，被投企業創始人在出力做了一個結合。
境內架構——中外合營模式
中外合營，就是一個純國內的架構，因為有美元投進來，有海外的錢投進來，結果目標公司就變成了中外合營企業。中外合營有中外合資、中外合作兩種模式，中外合作要更加靈活一點，但是中外合資更有利於資本運作。因為中外合作是企業各個股東之間相互約定，比如怎麼分紅，可以跟出資比例不一致，相對靈活。但中外合資會更加資合一些，什麼都是用錢來討論，比如出資比例、分紅比例都一致，但合資的好處就是它更加有利於下一步做資本運作。
境外架構——外商投資企業模式
對於外商投資企業模式，一般是由創業者親自去設一個BVI公司，設BVI公司是為了稅務和外匯監管的一些考慮。中國現在在稅收上是不斷加強監管的，每年的3月31號之前要去報稅的。作為一個創業者，如果他直接去持股，將來賣了股票，他就立馬要交稅了。假如說他設了一個BVI公司，他就可以說錢是BVI公司的，還沒到自己兜裡。實際上公司也是他100%控制的，但是有利於創業者的。
境外架構——VIE架構
有些運營公司往往是一些行業上對外資有限制或者是禁止的，所以它不能被外資直接投到公司裡面去。所以就設計了VIE這樣一個模式，要讓創始人註冊一個純內資公司，然後去拿到相關外資限制的行業牌照。
這個模式其實在中國新經濟裡面是廣泛應用的，基本上你能想到的在中國非常有名的這些互聯網公司，都是用VIE架構去上市的。
境內外架構的轉換——過渡狀態的混合體
還有一個架構我們叫它混合體。如果大家都是做人民幣投資的，從2016年開始人民幣往海外去投的時候叫ODA，這個程序是非常困難的，外匯出境很困難，這種模式就是解決了這個問題。特別是一些有VIE架構的，我們會建議你先不到海外去拿股，因為你錢出不去。可以把錢投到運營公司，在海外先拿一個期權，什麼時候錢出去了你再到海外拿股。在近兩年，這種模式其實是很流行的。
境內外架構的轉換——境外轉境內
國內上市的要求是比較複雜和嚴格的，因為國內上市用的是審批制，比如你要確保大股東三年沒變，管理層幾年沒變，你要確保盈利都是能夠連續計算，然後在這個過程裡面的稅務、重組、審批、登記各項都是合規的，因為稍有不慎你就面臨著A股的審查，就可能會導致你不能上市，紅籌迴歸這個過程應該說比搭紅籌本身要嚴格很多。
境內外架構的轉換——境內轉境外
搭紅籌就是把境內的架構變到海外去，就是你去設一些持股公司，然後確定設立開曼、搭WFOE、搭VIE。搭紅籌的時候，你針對的都是海外的上市要求，海外上市基本上採用的是備案制或者披露制、報告制，比如你在這個過程中有什麼問題，你去跟證監會披露就行了。只要你登記的時候跟人家講清楚，比如自己哪個環節有些小瑕疵、小問題，在海外上市就沒有什麼問題的。
未完待續……
內容來源：清科沙丘學院
