作者：蒋峰
徐某某系中国人民解放军第某某厂的下岗人员。由该单位为原告缴纳社会保险费至原告退休时止。2010年4月9日，原告徐某某与北京外某人力资源服务上海有限公司签订《特殊劳动关系合同》，合同期限自2010年4月10日起至2012年4月9日止，合同约定将原告安排至某测量师事务所（上海）有限公司工作。2012年3月份又签订了《劳务协议》，期限为2012年4月10日至2014年4月9日。2012年7月3日被用人单位违法单方解除了劳动合同。这个徐某某能得到完整的《劳动法》所规定的权利吗？
一、本案当事人
1、抗诉机关：上海市人民检察院。
2、申诉人（一审原告、二审上诉人）徐某某
3、被申诉人（一审被告、二审被上诉人）北京外某人力资源服务上海有限公司
4、被申诉人（一审被告，二审被上诉人）某测量师事务所（上海）有限公司
二、原告诉讼请求
1、北京外某人力资源服务上海有限公司支付2010年4月10日至2012年6月30日未签订劳动合同二倍工资差额人民币104，400元（以下币种均为人民币）；
2、北京外某人力资源服务上海有限公司支付2010年4月至2011年3月计48天的加班工资2，239.74元、2011年4月至12月计3天的加班工资525.40元、2012年1月至6月计16天的加班工资1，459.55元及赔偿金21，123.45元；
3、北京外某人力资源服务上海有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金27，200元；
4、北京外某人力资源服务上海有限公司支付2010年至2012年未休年假工资7，356.90元（其中2010年6天以3，000元为计算基数、2011年9天以4，500元为计算基数、2012年5.5天以4，800元为计算基数）及；加付赔偿金55，335.90元；
5、某测量师事务所（上海）有限公司承担以上请求的
连带责任。三、原告上诉请求及上诉理由
请求二审法院依法改判支持其一审时的全部诉讼请求。
上诉理由：
1、一审法院已经确认双方存在劳动关系，但未支持其关于违法解除劳动合同的赔偿金的请求，属适用法律不当；
2、某测量师事务所（上海）有限公司与其约定加班工资计算基数为全额工资的70%违法。
四、原告向上海市人民检察院申请抗诉及检察院抗诉理由
检察院抗诉理由：
1、2010年9月14日起实施的《司法解释（三）》第八条规定双重劳动关系类推适用劳动法及劳动合同法等相关法律规定，保护了劳动者的合法权益。
2、二审生效判决在认定徐某某自2012年4月10日开始与北京外某人力资源服务上海有限公司建立劳动关系的同时，却又认为徐某某系下岗人员，其与北京外某人力资源服务上海有限公司建立的并非标准劳动关系，徐某某要求北京外某人力资源服务上海有限公司依照劳动合同的相关规定支付其违法解除劳动合同赔偿金的理由难以成立，违背了《司法解释（三）》的相关规定，侵害了劳动者的合法权益。
五、上海市高级人民法院受理抗诉，并于2015年8月3日公开开庭审理本案。
六、法院裁判结果
一审法院：（2013年3月29日）
1、北京外某人力资源服务上海有限公司于判决生效之日起5日内支付徐某某未休年假工资154.48元，某测量师事务所（上海）有限公司对此承担连带责任；
2、驳回徐某某其他的诉讼请求。
二审法院：驳回上诉，维持原判
高级法院再审：维持上海市第二中级人民法院二审判决
七、法律事实
1、2010年4月9日，原告徐某某与北京外某人力资源服务上海有限公司签订《特殊劳动关系合同》，合同期限自2010年4月10日起至2012年4月9日止，合同约定北京外某人力资源服务上海有限公司将原告安排至某测量师事务所（上海）有限公司工作，由某测量师事务所（上海）有限公司与原告协商确定劳动报酬，由某测量师事务所（上海）有限公司向原告代为支付。
2、次日，双方签订《聘用与薪酬福利通知书》，该通知书约定：原告岗位工资3，000元／月，某测量师事务所（上海）有限公司于每月15日支付当月工资。
3、2012年3月23日，双方签订《劳务协议》，期限自2012年4月10日起至2014年4月9日止，协议约定：原告的劳动报酬4，500元／月。该日，双方还签订《聘用与薪酬福利通知书》，约定原告仍由北京外某人力资源服务上海有限公司外派至某测量师事务所（上海）有限公司工作，岗位工资4，500元／月，
假期及加班工资基数为3，150元／月，北京外某人力资源服务上海有限公司于每月15日支付上月工资。4、2012年6月27日，某测量师事务所（上海）有限公司通知北京外某人力资源服务上海有限公司与原告结束用工关系。6月29日，北京外某人力资源服务上海有限公司向原告发出《解除劳务协议通知书》，载明双方的《劳务协议》于2012年7月3日解除，原告的最后工作日为2012年7月3日。
5、原告于2010年4月9日在入职确认函上签字确认“已收到外派单位的员工手册，并知悉员工手册的相关内容，并将严格遵守员工手册中的相关条款”。某测量师事务所（上海）有限公司的《员工手册》规定的加班工资计算基数为月全额工资的70％；该《员工手册》同时规定，凡服务满一年的员工，可享受每年6天带薪年假。之后每满一年，增加一天，以十天为限。工作满20年的员工，年假按15天计算。
6、2010年4月－2011年3月，原告月基本工资3，000元；2011年4月－2012年3月，原告月基本工资4，500元；2012年4月－2012年7月，原告月基本工资4，800元。北京外某人力资源服务上海有限公司已以上述基本工资的70％作为加班工资的计算基数，
向原告支付了加班工资。原告对此予以认可，但其认为应以上述基本工资的100％作为加班工资的计算基数，其现主张的加班工资差额即系因上述二种加班工资的计算基数不同所致的差额。
7、2010年原告休年假4天，2011年原告休年假6天。2012年4月6日，原告休年假1天，6月27日休年假半天，7月2日及3日休年假共2天。北京外某人力资源服务上海有限公司向原告全额支付了2012年6月1日至7月3日的工资。
8、原告徐某某系中国人民解放军第某某厂的下岗人员，由该单位为原告缴纳社会保险费至原告退休时止。截至2011年12月31日，原告的连续工龄达37年10个月。
9、徐某某（申请人）于2012年8月6日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年9月28日作出裁决：对申请人的请求事项不予支持。
八、本案争议焦点：作为国有企业下岗工人在新的就业单位能否享受完整的劳动法所规定的权利？
九、评析
一、关于“特殊劳动关系”的相关问题
1、劳动者的身份决定了与用人单位建立劳动关系的性质。从而决定了它的法律适用。
2、一般情况下，处于无业状态的劳动者与用人单位建立的是标准劳动关系。这类劳动者的权利义务受到《劳动法》和《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的调整。劳动者有社会保险待遇、劳动者有得到经济补偿和赔偿的权利等等。这些权利是法定的权利。劳动者与用人单位之间对劳动者的权利不能用合同方式来约定。
3、还有一种是：特殊身份的劳动者，具体有三种情形：与单位建立特殊劳动关系的劳动者 、在中国境内就业的外国人、作为公益性的非正规的就业组织的社员被调遣用工的劳动者。
4、特殊劳动关系的根源在于劳动者并非无业状态。该劳动者在已与另一家用人单位存有一般劳动关系的情况下（仅指与该单位建立了劳动关系，而无论实际是否进行劳动），再在新的用人单位从事有偿劳动而建立的第二重劳动关系。这个第二重劳动关系，被叫做为“特殊劳动关系”。
5、这些特殊劳动者的具体形式有：停薪留职人员、内部退养人员、提前退休人员、企业下岗人员、企业待岗人员、企业歇岗人员、协议保留社会保险关系人员。
6、特殊劳动关系的法律适用要分为两个阶段：
第一个阶段：2003年4月25日实施的沪劳保关发【2003】24号文件《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》。规定为：特殊劳动者不符合劳动法律规定的标准劳动关系的主体，这些人应当参照的劳动标准：（1）工作时间的规定；（2）劳动保护的规定；（3）最低工资的规定。除此以外，由双方协商约定有关的权利义务。
第二个阶段：2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。该解释第八条规定：
企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。（这里的劳动关系特指为“标准劳动关系”）
这条规定改变了上海市法院的之前的做法。承认了上述人员与原用人单位、新用人单位存在双重劳动关系。
7、具体法律适用处理办法：
根据法不溯及既往的原则，对于2010年9月14以前已入职新单位的特殊劳动者，目前在新单位还处于就业状态的。法律适用的规定是按上海市相关规定执行。
对于2010年9月14日以后入职新单位的特殊劳动者，法律适用的规定是《劳动法》和《劳动合同法》及相关条例。
二、结合本案来作具体分析
第一个方面：本案的劳动者属于劳务派遣性质的类别。用人单位是：北京外某人力资源服务上海有限公司。具体用工单位是：某测量师事务所（上海）有限公司。
第二个方面：第一次签订的是劳动合同。第二次签订的是“劳务协议”（这个实际是劳动合同）。
第一次签订劳动合同的时间是2010年4月9日。合同期限自2010年4月10日起至2012年4月9日止。
第二次签订”劳务合同“的时间是2012年3月23日，双方签订《劳务协议》，期限自2012年4月10日起至2014年4月9日止。
第三个方面：劳动关系被解除的时间是：2012年7月3日。
第四个方面：本案的劳动者的身份是个特殊劳动者。他本身之前有一个用人单位，名称是中国人民解放军第某某工厂。徐某某是个下岗人员。他本身并没有为原单位提供劳动。但是依据相关规定，这个徐某某与中国人民解放军第某某工厂之间存有劳动关系。
第五个方面：本案适用的法律应当是《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》。
因为徐某某入职北京外某人力资源服务上海有限公司是2010年4月9日。这个《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》实施的时间是2010年9月14日。根据法不溯及既往的原则，本案只能适用旧的规定。换句话说，本案中的劳动者能得到的法定权利只能是这三项：工作时间、劳动保护、最低工资。除此之处，劳动者其他方面的权利只能靠劳动者与用人单位或用工单位之间的约定。
也就是说，本案劳动者所得到的工资不能低于当地最低工资标准；他的工作时间不能超过法定工作时间；他的劳动保护条件要符合《劳动法》关于劳动安全卫生方面的规定。
第六个方面：协议中约定加班工资计算的基数是月工资的70%，这也是合法的。用人单位已经按此标准给付了加班工资。不存在未付的差额问题。
第七个方面：关于双倍工资的问题
本案中的第一个劳动关系期间，是签订了劳动合同。第二个劳动关系期间，名义上是签订了《劳务协议》，但是从这个协议的内容来判断此协议属于劳动合同性质。综合来说，本案中不存在没有签订劳动合同的问题。因而也就谈不上双倍工资。
第八个问题：关于年休假的问题
虽然在双方的合同中没有约定，但是用工单位某测量师事务所（上海）有限公司亦已依据《员工手册》的相关规定安排了原告休年假，故原告主张的第一个劳动合同期间的未休年假工资缺乏事实及法律依据，不予支持。
自2012年4月10日至原告离职，双方存在劳动关系，根据原告的工龄及折算原告的工作期间，原告应享有3天的年休假，扣除原告已休的2.5天年休假，北京外某人力资源服务上海有限公司尚需支付原告0.5天的未休年假工资154.48元。用工单位某测量师事务所（上海）有限公司
对此承担连带责任。原告主张的未休年假工资赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。第九个问题：关于违法解除劳动合同的赔偿金问题
一、二审法院在查明双方《劳务协议》第九条约定“协议期间，任何一方提出解除劳务关系应以书面形式提前三天通知对方，甲方或使用单位解除协议不需支付经济补偿金、替代通知金、医疗补助等任何补偿、赔偿或补助”的基础上，
判决对于申诉人徐某某要求北京外某人力资源服务上海有限公司支付违法解约赔偿金并要求某测量师事务所（上海）有限公司承担连带责任不予支持，是正确的。
第十个问题：三级法院的判决结果是合法的。但是给出的理由在法律方面的逻辑性不强。
正确理解法律，维护合法权益。
