一直以來，知識產權侵權案件，尤其是美術作品、攝影作品等著作權侵權案件中，法院判決賠償數額較低，“贏了官司卻賠不到錢”的情況早已屢見不鮮。
例如今年七月，餘杭區法院依原告主張適用法定賠償，判決“小豬佩奇”的侵權人賠償著作權人25萬經濟損失（包含律師費、公證費等合理費用）。這是因為，原告對於自己的美術作品“小豬佩奇”在被告盈利中所作的貢獻、自己的實際損失等難以證明，無法給出具體的計算方式，無奈只能請求法院“法定賠償”；而根據現行《著作權法》規定，法定賠償的數額本身較低，由人民法院根據侵權行為的情節，判決五十萬元以下的賠償，且往往不會頂格賠償。
而幾乎是同一時段，一份江蘇中院全額支持“小黃人”著作權人全部訴請，判賠數額高達510萬的判決書，卻引發了全網熱議，讓“小豬佩奇”區區25萬數額相形見絀。為什麼同樣都是動畫形象構成的美術作品，同樣都是未經著作權人許可，在自己的商品上使用該作品進行銷售，差距竟如此之大？“小黃人”的著作權人又有什麼訴訟招數，能擺脫版權侵權賠償數額低的陰影？
接下來，筆者就從大獲全勝的“小黃人”案入手，對版權侵權索賠時舉證方法及企業智力成果日常管理中的注意要點進行梳理。訴訟階段：舉證策略如何制定，企業才能高額獲償
1.多渠道獲取被告的違法所得
根據《著作權法》第49條規定，法院確認損害賠償數額需從原告實際損失、被告違法所得、侵權行為情節等角度考量。一般情況下，由於原告僅為美術作品的著作權人，舉證證明其實際損失存在難度，因此“違法所得”往往成為了獲取高額賠償的關鍵。
在“小黃人”案件中，原告通過案外第三方獲取了被告董事的微信，並對其朋友圈所轉發的一篇關於”涉案產品3個月銷量1500萬“的文章進行了公證，以此作為初步證據證明被告產品的銷售情況。被告未提交證據反駁文章真實性，因此被告承擔舉證不利的後果。法院通過被告銷售時間進行推算，認為既然三個月銷量達1500萬，那麼成比例計算，16個月共計銷售額達8000萬。同時，從判決書來看，原告公證了被告出廠價、供貨價之間的不同價格。其中，出廠價是指生產商出廠的價格，而供貨價與出廠價相比，其銷售利潤至少超過20%，將銷售額8000萬乘利潤率20%，遠超過原告所請求的500萬賠償，法院由此支持了原告的全部訴請。
由此可知，高額賠償訴訟的關鍵技巧在於，須證明被告的總銷售金額。以銷售金額為基準的情況下，可以通過多種不同的邏輯獲得高額賠償。
本案這一訴訟技巧可以為類似侵權訴訟帶來許多啟發。比如，在證明被告違法營業總額時，考慮到眼下越來越多的企業會選擇線上”軟文“的方式進行推廣，無論是公眾號文章、新聞通稿抑或公司首頁，都可能明確記載被告涉案產品的違法經營額。因此可以對被告相關新聞進行網絡檢索，不放過其”自吹自擂“的蛛絲馬跡，以此作為初步證據倒逼被告證明自己的真實經營情況。此外，如果被告僅通過電商平臺進行銷售，一般會在銷售頁面留下本月銷量的信息。雖然電商銷量存在虛增可能，但是被告只有拿出自己的財務報表才能質證虛假。考慮到披露財務報表經常會給被告帶來版權侵權案之外的麻煩，所以被告一般不會提出財務報表，使得公開的銷量成為定案依據。按照本判決所提出的推算邏輯，
原告亦能夠以該月的銷售量乘以被告實際銷售時間，推算被告的違法營業額。只有被告明確否認並提交實際銷售報表的情況下，該推算才有可能被推翻。又如，本案被告公司是一家負責生產、經銷的企業，為儘可能推廣產品，其通過多個渠道將負責人的聯繫方式予以公開。由此，原告得以瞭解到該廠家不同渠道的不同單價，推測出被告每件單品利潤率不低於20%，違法所得超500萬。那麼，如果另案中上述證明方式難以實現，又該如何取證證明被告的利潤率呢？也還有其他方法，例如可以請求當地的行業協會配合，瞭解該行業平均利潤；或請求法院幫助出具被告在當地納稅情況的調查函等方式，對其利潤進行取證和推導。更甚之，可以通過中國知網、行業數據等公開檢索工具，對該侵權產品當時當地售價進行調研，得出法院可採信的數據，倒逼被告自行舉證。若被告拒絕舉證，則以原告計算方式確定被告違法所得。
2.巧妙選擇被告與管轄
事實上，本案之所以凱旋而歸，與原告正確選擇被告、管轄法院的努力密不可分，這二者對提高賠償數額亦具有重大實踐意義。
首先，本案六位被告中除了無錫味能公司是零售商外，三位為生產商，兩位是特定案件中有可能被認定為生產商的商標權人。事實上，零售商往往受制於進貨渠道，無法獲取高額銷售利益。並且，零售商還可能以”合理來源“進行抗辯，認為自己在不知情的情況下銷售侵權產品不承擔賠償責任，徒增原告的舉證難度。相反，生產商、經銷商等上游企業，往往可以取得該產品絕大部分利潤，且主觀上明知自己無權使用涉案作品。因此，”擒賊先擒王“，在著作權侵權案件中，應當儘可能以生產廠商作為被告，以提升高額賠償的可能。
其次，若本案僅以生產商為被告，則根據管轄權原則，應當由河北或廣東法院審理。但根據筆者團隊一貫的辦案經驗，每次訴訟前對法院判賠數額進行調研，發現江蘇中院判賠情況確實更為理想。因此筆者推測，原告訴訟團隊亦進行了類似調研，確定了判決結果更為有利、賠償數額通常更高的法院，並以拉入零售商的方式得到了最有利於原告的管轄，即由蘇州中院管轄。
3.運用獲取懲罰性賠償的舉證思路
雖然現行《著作權法》尚未規定懲罰性賠償，但本案法院在賠償計算時，卻將其定性為“懲罰性”。考慮到最新《著作權法》草案有懲罰性賠償規定，同樣屬於知識產權法體系的商標法、商業秘密中也已有類似懲罰要件；2021年即將生效的《民法典》亦規定，故意侵害他人知識產權情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。因此，著作權侵權中確立懲罰性賠償是我國法律發展的必然，實踐中也有法院採取了相應的審理方向。 故而，對於如何舉證才能請求法院多倍賠償，也具有一定參考價值。
雖然目前法律與草案規定各不相同，但一般而言，適用“懲罰性賠償”需滿足兩個要件：主觀上要具有惡意，客觀上要達到情節嚴重，即造成了嚴重的損害後果。
法院認為，被告千尺雪公司銷售侵權產品數量極大、範圍較廣，已經構成了情節嚴重的程度；另一方面，被告在明知“小黃人”形象不屬於自己公司原創的情況下，以自己修改的“小黃人”形象進行了著作權登記，並在廣告中強調“小黃人”以進行推廣。甚至，在法院發出行為保全禁令後，依然在線上銷售侵權產品，其主觀上具有明顯惡意。
因此，原告在舉證請求法院適用懲罰性賠償時，應當對被告主觀狀態、客觀損害結果進行舉證。主觀方面，如果被告存在明知知識產權為他人所有仍加以利用、拒不履行行為保全裁定、掩蓋被訴行為、偽造毀滅證據等行為，則符合主觀要件；情節方面，如果被告完全以侵權為業，或具有被訴行為持續時間長、區域範圍廣、數額巨大等情況之一的，則符合客觀結果要件。
訴訟之前：作品如何管理經營，才能提升賠償數額
1.著作權許可使用合同管理
本案中，法院除了以違法所得計算數額外，還按照原告所主張的應獲得許可費標準二倍計算實際損失。由於原告先前與其他企業簽訂了與本案高度相似的許可費合同，約定以年發票淨額的4%收取著作權授權許可費，因此許可費至少320萬元。但如果僅要求被告賠償320萬，則會形成鼓勵“先侵權”，待到被原告發現後“再付費”的悖論。因此，法院以兩倍許可費計算，認為原告訴請較為合理。
一般情況下，法院認為，只有假設被告以正當商業模式與原告簽訂合同所約定的使用費，才是原告的實際損失。因而，如果原告提交的許可使用合同，其針對的具體產品、行為、時間、範圍與被告在本案中相應的侵權行為差異過大的話，那麼法院就很難不打折扣地參考原告許可使用的費率。本案的特殊之處正是在於，原告所舉證的許可費合同中，簽訂的使用對象與本案涉案產品如出一轍——都是兒童乳製品。因此原告的許可費合同對法院認定賠償額至關重要。
由此可知，著作權許可使用合同應當作為企業內控重點之一，可按如下方式管理：
一方面，將對外簽署的全部許可使用合同按照許可使用的不同產品、使用範圍、簽署時間等進行歸納整理，針對不同個案舉證符合相應侵權行為的許可合同，提高法院採信可能；另一方面，在滿足前述條件的合同中，還需要比對授權可獲金額，以提高訴訟賠償額。具體來說，假設同樣授權在乳製品上使用作品，原告對A公司以固定金額收費，對B公司則以年營業額費率收費，在C公司侵權經營額較高的情況下，選擇以費率收費的許可使用合同舉證，對原告更有利。
2.IP作品商業價值管理
能獲得500萬的賠償數額，也離不開原告美術作品形象自身的商業價值和知名度。”小黃人“形象自2010年作為配角首次出現於動畫電影《神偷奶爸》，隨後，由於該形象受到極高關注，為其陸續製作了幾部“小黃人”電影作品。環球公司通過不斷以”小黃人“形象進行作品創作、商業宣傳的苦心經營，使”小黃人“的衍生產品受到世界各國影迷的追捧，該美術作品的商業價值與日俱增。由此，法院在考量被告主觀惡意、原告實際損失時，亦會因”小黃人“自身的市場熱度而裁判更高額的賠償。
相比之下，“葫蘆娃”的”打假“訴訟顯得有些相形失色。通過對“葫蘆娃”幾次訴訟判賠數額的粗略統計，即使是上了熱搜的王祖藍cos”葫蘆兄弟“也不過判賠10萬，更不消說其他如銷售印有“葫蘆娃”形象商品的常見侵權行為了，其賠償數額往往不會超過1萬元。究其原因，還是因為“葫蘆娃”沒有新作品加持提高曝光，商業宣傳上也乏善可陳，使得葫蘆娃這一IP的價值實質上在逐漸降低。由此，對於具有上述類型著作權的企業，如何對該形象、作品進行宣傳營銷，使之在市場上家喻戶曉、名滿天下，也是企業不得不關注的功課之一。
“小黃人”案大獲全勝，與原告公司的IP管理及訴訟策略的選擇分不開。事實上，不同著作權侵權訴訟的策略都會因個案進行一定程度的調整。筆者團隊也經歷過大量著作權訴訟，通過對此類勝訴判決的覆盤、研究，形成了一套應對著作權案件的訴訟和索賠方法，無論是對訴訟前的內控管理、運營建議，抑或是訴訟時的策略和舉證思路，都以最大化客戶利益為出發點，在遭遇侵權時盡力爭取最高賠償，在日常管理中全方位為知識產權保駕護航。
文：黃璞慮、徐璡
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