辛正鬱按：
一項原則的確立，自然是法益平衡考量和價值取向判斷的複雜作用使然。但原則的貫徹與其說體現在正向持守上，毋寧說更體現在例外情形的甄別過程之中。從這個意義上觀察，輻射往往不如反射更值關注。
本文思考源於實務，其形成過程無時無刻不面對來自原則的多維度夾擊拷問。但作者對例外情形的篩選，絕非出於對原則的習慣性叛逆。也正是如此，無論證成抑或證偽，都可裨益一事不再理原則的精準理解和把握，故作者的思考已至為可貴。
問題的提出：甲起訴乙支付合同款項共5000萬，一審認定其中關於500萬的約定無效並判決乙支付4500萬。甲未上訴乙上訴，二審認定“該約定合法有效，對此予以糾正。但鑑於甲未上訴，對此不予審理”，遂維持原判。嗣後，甲再次起訴，要求乙支付500萬。
問題為：甲是否構成重複起訴。
一階推演一事不再理
《民訴法解釋》第247條（裁判文書生效後再行起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：1.後訴與前訴的當事人相同；2.後訴與前訴的訴訟標的相同；3.後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。）是關於“重複起訴”判斷標準的一般規定。《民訴法解釋》第248條（裁判發生法律效力後，發生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應當依法受理。）所稱“新的事實”，特指生效判決發生法律效力之後，即其既判力基準時之後發生的事實，“不是原生效判決未查明或涉及的事實，不是當事人在原審中未提出的事實。原審結束前就已存在的事實，當事人應主張而未主張的事實，不屬於新的事實。”（參見沈德詠：《民訴法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年3月第1版，第637頁。）
依其審視，認甲構成重複起訴，似應順理成章。而例涉事實本身並未發生任何客觀變化，二審僅是對相關約定的效力作出新的法律評價和認定，該“變更認定”亦存於“裁判發生法律效力前”，加之二審所作生效判決（即維持原判）具有既判力，若對本案再次受理，不論評價為何，因其非屬前訴的審判監督程序，均不利於維護既有司法裁判的安定性和權威性。此外，原告在前訴中未上訴，表明其已放棄或被視為放棄訴訟權利從而放棄實體權利，這是當事人意思自治和行使處分權的結果。
《民事訴訟法》雖未設明文，但通說認為該法第124條第5項（對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審）就是“一事不再理”原則的法律淵源。故就設例而言，應根據《民訴法解釋》第247條規定“裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴”，並告知當事人申請再審。
二階反思新的事實
若如上分析，例涉問題法律規定清楚明晰，似無繼續討論的必要，但當事人系二審“主動糾錯”之後再提起訴訟，此情形是否屬於濫用訴權並系《民訴法解釋》第247條“禁止重複起訴”主要規制對象值得商榷；此時是否必然衝擊原生效判決既判力導致矛盾判決，抑或不過是對原生效判決“糾錯”之後的有效沿續有待考量；如果當事人無重大過錯，在其申請再審面臨現實困境時，可否獨立適用第248條並更寬泛理解“新的事實”拓展救濟途徑需仔細斟酌。再進一步，如守護程序正義的代價均可由無重大過錯的當事人承擔，且系制度運行不得不支付的成本，則在極端特殊情況下，在制度框架內擴張適度空間以保障其實體權利，或亦是制度運行所應支付的成本之一。
1.對判決已發生法律效力的案件，當事人應通過申請再審解決。考察設例情形，原生效判決已經作出對甲有利的認定，雖然其判決主文為維持原判，但其原因是甲未提起上訴。合同效力是價值判斷問題，且一般而言是審理的基礎，法院應根據原《民訴92意見》第180條規定（第二審人民法院對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。），延續既有司法慣例對合同效力問題作出主動干預（司法實踐中上述規定主要適用於合同違反強制性規定時，法院主動將其認定為無效，本案相反是將無效糾正為有效。），並在甲未上訴的情況下將案件發回重審由一審法院對效力問題重新做出認定，還是按《民訴法解釋》第323條（第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外。）對此不予審理亦不認定，兩相比較何者更為妥當可進一步探討，但二審法院現行處理方式並不違反法律規定，亦無嚴重不當。如對該判決申請再審，必然以二審既已作出“效力更正認定”卻未對一審判決予以改判的合法性作出判斷為前提。但如前述，在此意義上對生效判決進行否定評價，幾無可能。由是可見，當事人理論上雖可申請再審，但實際上基本不具備再審改判的條件和可能，該路徑對其來說形同虛設。況且，即使甲申請再審，其目的亦非實質性地針對生效判決，而是希望在維護原生效判決基礎上進一步實現其實體權利。綜此，根據《民訴法解釋》248條再次起訴，或為當事人唯一現實可行的救濟途徑。反向言之，如果認為甲之“權利”已不值保護，反思其邏輯基礎能否為“一事不再理”而全部證成，當屬必要。
2.依《民訴法解釋》第247條第2款但書、第248條文義，即使構成重複起訴，亦非一概不應受理。由此，兩者之間的關係，一般認為第247條為一般，第248條為例外，（詳見沈德詠：《民訴法解釋理解與適用》，第632、636頁）《民事訴訟法》第124條第7項和《民訴92意見》第142條亦如是。但一般與例外的關係，並不影響對第248條有無獨立適用價值，抑或僅可作為247條的有機組成部分而共同適用話題的討論。依既判力理論通說，一事不再理原則並不能直接歸結為既判力的理論基礎，後者具有相對獨立的制度價值，兩者具有不同適用情形。從既判力角度解讀第248條，當前訴標準時之後發生新的事實時，因新事由不受既判力遮斷，當事人就此再次提起訴訟，甚至無需考慮前後兩訴是否屬於“一事”的問題。故筆者認為，在法無禁止情況下，第248條作為獨立條款，具有獨立適用的價值和功能，否則將減損其作為一項新設制度的設立價值，不利於充分發揮其作用。當然，如此是否將對“一事不再理”原則形成衝擊，兩者間如何取捨平衡並形成良性互動，尚需進一步深入思考。至受理後，可否再按第247條裁定駁回起訴，理論而言，完全可能。採形式審查標準的立案登記制度下，只要有基本證據表明存在新的事實即可受理，但最終是否符合第248條規定的“新的事實”條件，有賴實體審理確認。
3.禁止重複起訴的主要目的之一也在於避免矛盾判決，而就案涉情形而言，即使再次受理並判決也未必違反既判力原則並導致該結果。因為設例中二審法院所作的“維持原判”不等同於一般意義上的維持原判，於再訴中，如後訴法院在合同有效基礎上進行判決，不僅不否定和推翻前訴二審判決，實質上更是對二審判決的正當沿續，並與之保持了法律上的協調一致，有利於司法的統一性和權威性。如果再訴過程中法院重新認定合同無效，同樣不存在“矛盾判決”問題，理由是：（1）通說認為既判力的客觀範圍只及於判決主文中的判斷，並著力於訴請本身，先訴生效判決“論理部分”除非特定情形（例如抵消之抗辯），否則並不具有既判力；（2）原二審認定相關約定有效但同時明確對此不予審理並維持原判，故質言之矛盾判決的形成也是無從談起。禁止重複起訴另一目的則是，最大限度防止訴權被濫用。設例中，甲在一審判決作出後，客觀原因之一或系對一審判決的公正性產生信服，而今其再訴乃建諸二審改變了一審相關認定結論，此種情形不僅不屬於濫用訴權，反而還具有相當程度的正當性。故此情形下，需首先作出價值判斷。前訴生效判決在論理中認定相關約定有效，而判決結果卻表現為對“約定無效”結果的維持，此時該約定究竟是有效還是無效，不無疑問。約定效力的評價，本質上應當看作是對訴訟請求的判斷，其確定性固不應存疑。筆者認為，上述矛盾情形，主要系原審判決法律適用的結果，難謂當事人過錯導致，應當認為其根據新的認定提起再訴並非濫用訴權，自不屬於“禁止重複起訴”的規制對象。
4.例涉的核心問題是，二審所作新的認定是否屬於《民訴法解釋》第248條所言“新的事實”。（如在248條可獨立適用時加以討論又該如何展開和判斷，此命題或更有價值，然囿於本文篇幅，筆者僅作技術性探討。）案涉合同中的相關約定本身未發生任何客觀變化，二審僅對其效力作出不同認定，應更趨近為法律適用，而非新的事實。但第248條並未將“新的事實”限制為新的客觀事實。所謂“客觀事實”是個哲學概念，指的是原本發生的，在意識之外，不依賴人們主觀意識而存在的客觀內容。從訴訟的角度而言，那是一個只可無限接近卻難以抵達的彼岸，因此只能講究“法律事實”，即法院通過法定程序，按照證據規則，經充分質證和辯論後，對案件事實所作的合理推斷與認定，理論上稱之為法律擬製事實。從邏輯上講，法院首先根據法律規定對合同效力問題進行論證是個行為過程，而後確認合同效力是法律適用所產生的結果，而非法律適用本身，正是這個結果成為法律事實，才引起法律關係產生、變更和消滅。從這個意義上說，將其納入第248條中“新的事實”之中，至少在解釋上是有空間的。此外，二審法院改變一審法院對相關約定效力的認定形成於二審審理過程中自無異議，但這一事實狀態只能在二審判決發生法律效力後才成為現實。由是，儘管該“新的事實”源自二審審理過程中，但應當認定也符合第248條所要求的“新的事實”鬚髮生在“裁判發生法律效力後”。
結語
按羅爾斯所言“一種程序正義之所以稱為程序正義，就是因為它能產生一種公平的結果，否則它就不是一種正義的程序，程序的正義依賴於實質的正義”，而如何能在兩者之間達成動態平衡並獲得最佳社會效益當是法律人永恆的追求。以筆者有限之水平無力窺其根本，本文自實務出發，通過不同角度和方位的思考，希翼實現更合情理和法理的認知。
