网络赌博犯罪研究（十七）为什么有的银商不构成开设赌场罪？
作者：黄佳博，刑事律师、广东广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”明确规定“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”，鉴于此，赌博网站的银商被认定构成开设赌场罪是司法常态。
但是，并不是所有的银商都符合开设赌场罪的犯罪构成要件，对于那些虽然提供了资金兑换服务但服务对象不是赌博网站而是玩家的银商，以开设赌场罪进行处罚属于法律使用错误，理由在于涉案网站或app可能不属于赌博网站，而是正规的游戏平台。即使认定涉案网站或app是赌博网站，指控银商构成开设赌场罪必须有充分证据证实银商与赌博网站经营者或管理者存在通谋，否则，不能适用《意见》第二条的规定以开设赌场罪对其进行处罚。
即便如此，也不代表这类银商不构成犯罪，从理论上来说，应以赌博罪进行处罚，理由在于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”。
对于笔者上述观点，实务中也能找到不少案例得以支撑，以案号为（2019）闽0725刑初173号的《刑事判决书》为例，被告人吕某某作为为游戏玩家上下分的银商，对其应当以开设赌场罪定性还是认定构成赌博罪，控辩双方存在较大争议，法院经过审理支持了辩方的观点，即以赌博罪对吕某某进行处罚。在判决书中，法院对此进行了较为充分的说理，笔者整理如下：
不构成开设赌场罪部分：“关于被告人吕某某及其辩护人提出的被告人的行不为不构成开设赌场罪，而应以赌博罪定罪处罚的辩解辩护意见。经查，公诉机关提供的证据不能证实涉案的网站是被告人吕某某建立，无法证实被告人有管理和控制涉案网站，并利用网站接受投注或提供给他人组织赌博；在案证据不能证实涉案的游戏平台就是赌博网站；公诉机关未提供充分的证据证实被告人吕某某与平台的相关人员有过犯意联络，成为赌博网站担任代理，并接受赌客的投注。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的”，属于“开设赌场的行为”。2010年8月31日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元，或者帮助收取赌资20万元以上的”，属于“开设赌场的共同犯罪”。
本案被告人吕某某实施为网络游戏人员上分和下分赚取差价的违法行为，它的行为对象是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的赌客，其行为的对象并非网站。根据上述司法解释的规定，被告人吕某某的违法行为既不是“开设赌场的行为”，也不是“开设赌场的共同犯罪”。况且，如果公诉机关指控被告人吕某某开设赌场罪成立，那么就应当符合这么一个逻辑判断，有赌场的存在，赌场是被告人开设的或是被告人与他人共同开设的，参与赌博的人员达到一定的数量或赌资达到一定的数额或是被告人的渔利达到一定的金额。本案中被告人的行为只是为网络游戏人员上分和下分，无法确定该游戏网站就是赌场，且游戏玩家是否将从被告人处获取的游戏分用于赌博，完全不受被告人的管理与控制，也就无法确定赌场是被告人开设的或是被告人与他人或网站形成共同犯罪开设的。那么，在这一逻辑判决中就出现了断裂。因此，被告人的违法行为不符合开设赌场罪的构成要件。”构成赌博罪部分：“但在案证据可证实，被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。公诉机关对被告人指控的罪名不当，应变更为赌博罪。”
除此之外，还有大量裁判文书持相同观点，鉴于篇幅在此不一一列举。
综上，笔者认为，在涉嫌网络赌博犯罪的案件中，关于银商身份人员的定性应具体问题具体分析。辩护律师介入此类案件后，以被告人服务对象为切入点，积极寻找其与赌博网站不存在共谋的证据，寻求不构成开设赌场罪的空间，不失为一种行之有效的辩护策略。
