非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
本罪是“口袋罪”，是由之前的投機倒把罪演變而來，為了規制社會主義市場秩序，因此在適用時需要嚴格認定該行為是否屬於應該被刑法所規治的內容，不能將所有的非法經營的內容都納入刑法的體系中。刑法是維護社會秩序的最嚴厲的規範，因此為了真正做到懲罰犯罪與保障人權的統一，必須嚴責遵守罪責刑相適應的原則，在追究犯罪時必須達到事實清楚、證據確實充分的充分的程度，合理運用非法經營罪來維護社會主義市場經濟秩序，促進社會市場的穩健發展。下面，本文從三個部分幫助讀者瞭解本罪。
同案不同判兩則案例
案例一 未經許可幫助他人去迪拜打工構成非法經營罪
案號：（2017）吉0581刑初396號
當事人信息
公訴機關吉林省梅河口市人民檢察院。
被告人伏守業，男，1977年出生，漢族，初中文化，戶籍所在地吉林省梅河口市，住梅河口市;因涉嫌犯非法經營罪，於2017年1月被梅河口市公安局刑事拘留，同年2月被梅河口市公安局取保候審，於2017年9月被本院決定取保候審。
一審請求情況
公訴機關指控：
2016年1至2月期間，被告人伏守業在沒有辦理出國勞務資質的情況下，受沒有辦理出國勞務資質的白某委託，招募赴迪拜的務工人員。伏守業先後為被害人蘇某1、王某1、許某、趙某、尹某、龐某、王某2、蘇某2、郭某九人通過上線白某辦理赴迪拜出國勞務，收取上述9人勞務費共計34.25萬元，上述人等到迪拜後因簽證是旅遊簽證而不是勞務簽證而被迫陸續回國，在辦理勞務過程中，伏守業非法獲利7.65萬元。
2014年3月期間，被告人伏守業在沒有辦理出國勞務資質的情況下，為被害人嶽某1、王某3、劉某等三人通過上線邵某辦理赴新加坡出國勞務，共收取上述三人勞務費總計人民幣7.9萬元。上述人等到新加坡後因簽證是旅遊簽證不是勞務簽證而被迫陸續回到國內，在辦理勞務過程中，伏守業非法獲利人民幣0.6萬元。
公訴機關向法庭提供了書證、證人證言、被害人陳述、被告人的供述與辯解等證據證明其指控的事實。並認為，被告人伏守業違反國家規定，非法經營，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五之規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以非法經營罪追究其刑事責任，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條之規定，提請本院依法判處。
被告人伏守業對公訴機關指控其犯非法經營罪的罪名、事實及證據無異議，當庭認罪。
本院查明
本院經審理查明：
（一）被告人伏守業在未依法取得對外勞務合作經營資格並辦理登記的情況下，於2016年1月至2月間，通過同樣無資質的白某為蘇某1、王某1、許某、趙某、尹某、龐某、王某2、蘇某2、郭某九人辦理赴阿聯酋迪拜的對外勞務輸出，共收取勞務費34.25萬元，獲利7.65萬元。
（二）被告人伏守業在未依法取得對外勞務合作經營資格並辦理登記的情況下，於2014年3月，通過邵某為嶽某1、王某3（由嶽某1父親嶽某2交款）辦理赴新加坡的對外勞務輸出，共收取勞務費6.8萬元，獲利4000元。
被告人伏守業於2017年1月17日經公安機關電話傳喚到案，歸案後對其主要犯罪事實予以供認。
另查明：被告人伏守業家屬張傑於2017年2月9日向梅河口市公安局交納保證金30萬元，並同意以上款作為退賠款返還各被害人，伏守業對此予以認可。
本院在審理過程中，被告人伏守業與各被害人達成協議，其中伏守業同意以在公安機關交納的保證金向蘇某1退還2.8萬元、向王某1退還2.8萬元、向許某退還2.3萬元、向趙某退還2.3萬元、向尹某退還2.3萬元、向龐某退還2.3萬元、向王某2退還2.3萬元、向蘇某2退還2.8萬元、向郭某退還2.3萬元、向嶽某2（嶽某1、王某3）退還2.5萬元，蘇某1等被害人亦同意以上款退還各自損失，放棄其他請求，對伏守業表示諒解。
本院認為
本院認為，被告人伏守業違反國家規定，非法經營對外勞務合作業務，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪，應予懲處。公訴機關指控罪名成立，本院予以支持。通過當庭確認，對公訴機關指控伏守業收取嶽某1、王某3的數額更正為6.8萬元；公訴機關指控的為“劉某”辦理出國勞務並收取費用的事實不清，證據不足，不予認定。伏守業經公安機關電話傳喚到案後，如實供述主要犯罪事實，屬自首，對其從輕處罰；伏守業與被害人達成退賠意向並取得諒解，對其從輕處罰。經社區矯正部門評估，對伏守業適用非監禁刑對其居住社區無重大不良影響。綜上，根據伏守業的犯罪事實、性質、情節、認罪態度、悔罪表現及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：
裁判結果
一、被告人伏守業犯非法經營罪，判處有期徒刑三年緩刑三年，並處罰金人民幣八萬五千元。
二、責令被告人伏守業退還被害人...
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向吉林省通化市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本兩份。
裁判日期
二〇一七年十一月二十八
案例二 未經許可從事對外輸出勞務業務不構成非法經營罪
案號：（2016）川0781刑初354號
當事人信息
公訴機關江油市人民檢察院。
被告人張某（曾用名張某某），男，1985年10月出生於江蘇省邳州市，漢族，大專文化，農民，案發前系江油依信商務諮詢服務有限公司法定代表人，戶籍地江蘇省邳州市碾莊鎮。因涉嫌犯非法經營罪於2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年10月6日被監視居住。
辯護人高翔，江油市法律援助中心律師。
被告人雷某某，男，1972年出生於四川省江油市，漢族，初中文化，農民，案發前系江油依信商務諮詢服務有限公司監事，住江油市青蓮鎮。因涉嫌犯非法經營罪於2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月2被逮捕，2017年10月被取保候審。
辯護人陳昌全，四川太白律師事務所律師。
被告人肖某某，男，1972年出生於四川省江油市，漢族，小學文化，農民，住江油市青蓮鎮。2007年4月因盜竊被江油市公安局行政拘留5日。因涉嫌犯非法經營罪於2016年1月被取保候審。
一審請求情況
江油市人民檢察院指控：2014年6月19日，被告人張某、雷某某經四川省江油市工商行政管理局核准註冊成立江油依信商務諮詢服務有限公司（以下簡稱江油依信公司），張某任公司執行董事、經理及法定代表人，雷某某任公司監事，後張某、雷某某在江油依信公司未取得對外勞務經營資格及勞務中介業務許可的情況下，與威海市雲海勞務派遣有限公司、成都聯星置業發展有限公司、梁山縣博源建築工程勞務有限公司、劉某某等公司或者個人合作，向安哥拉、蒙古、泰國、老撾、澳門等境內外項目介紹、輸出務工人員，收取務工人員中介費用。期間，張某、雷某某聘請被告人肖某某為江油依信公司招收務工人員並代為收取中介費用。經鑑定，江油依信公司自2014年1月至2015年12月期間，累計收取周某某、朱某某、陳某某等被害人諮詢費、代理費、中介費等合計3775540.00元，已退款993700.00元，給被害人造成直接經濟損失2781840.00元。
公訴機關稱上述事實有書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述與辯解、鑑定意見等證據證實。公訴機關認為被告人張某、雷某某、肖某某未經國家有關主管部門批准，非法經營對外勞務合作業務，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為應以非法經營罪追究其刑事責任。肖某某系從犯，應當從輕或者減輕處罰。張某、雷某某、肖某某歸案後如實供述其罪行，可以從輕處罰。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條等規定，對三被告人予以懲處。
一審答辯情況
被告人張某辯稱江油依信公司總共只收取了260萬左右，向務工人員退了140萬左右，尚餘130餘萬未退。
其辯護人辯稱張某系自首、初犯、主觀惡性不大，案發後張某籌措資金積極退款，請求對其從輕處罰。本案應為單位犯罪，對已成功輸出勞務的人員所繳納的金額不應計入犯罪金額並不予退賠，依信公司開具的收據中有部分收據實際未收到錢，張某提供的43張收據系已向務工人員退款後收回，另有部分向務工人員退款後撕毀收據的金額在鑑定報告中未予扣減，在判賠金額時應予以考慮。
被告人雷某某辯稱依信公司未收到起訴書指控的那麼多錢，並稱依信公司有資質，其不構成非法經營罪。
其辯護人辯稱依信公司沒有直接和國外的勞務公司直接合作派遣民工，只是充當一箇中介機構，把民工介紹給有從事勞務輸出資質的公司，案發後也在積極挽回損失，故雷某某不構成犯罪。
被告人肖某某對指控的犯罪事實及罪名均無異議，亦未做辯解。
本院查明
經審理查明：2014年6月19日，被告人張某、雷某某經四川省江油市工商行政管理局核准註冊成立江油依信商務諮詢服務有限公司（以下簡稱：江油依信公司），張某任公司執行董事、經理及法定代表人，雷某某任公司監事，該公司的經營範圍為：企業管理諮詢服務，商務諮詢服務，勞務信息諮詢（不含中介），網絡科技信息諮詢（依法須經批准的項目，經相關部門批准後方可開展經營活動）。
被告人張某、雷某某在江油依信公司未取得對外勞務經營資格及勞務中介業務許可的情況下，與威海市雲海勞務派遣有限公司、成都聯星置業發展有限公司、梁山縣博源建築工程勞務有限公司等合作，向安哥拉、蒙古、泰國、老撾、澳門等境內外項目介紹、輸出務工人員，並向務工人員收取中介費等費用。期間，被告人肖某某在明知江油依信公司無對外勞務經營資格的情況下，接受張某、雷某某的請託，幫江油依信公司招收出國務工人員並代為收取中介費等費用。經鑑定，2014年1月至2015年12月期間，江油依信公司累計收取周某某、朱某某、陳某某等務工人員諮詢費、代理費、中介費等合計3305400元，向務工人員退款919000元，尚有2386400元未予退還。
另查明，2015年12月25日，被告人張某、雷某某接公安機關電話通知後，主動到公安機關接受調查。2016年1月4日被告人肖某某接公安機關通知後，主動到公安機關接受調查。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實：略
上述證據，本院予以確認。
本院認為
本院認為，被告人張某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得對外勞務經營資格及勞務中介業務許可的情況下，向境內外項目介紹、輸出務工人員，並向務工人員收取中介費等費用的行為雖然違反了《對外勞務合作管理條例》，但現行法律及有關司法解釋未對該行為構成非法經營罪作出明確規定。《中華人民共和國刑法》第三條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。故被告人張某、雷某某、肖某某不構成非法經營罪，公訴機關指控罪名不成立。經本院審判委員會決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條（二）項之規定，判決如下：
裁判結果
一、被告人張某無罪；
二、被告人雷某某無罪；
三、被告人肖某某無罪。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向四川省綿陽市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本四份。
審判人員
審判長蒲陽
審判員李媛
人民陪審員魏璋
裁判日期
二〇一七年十一月二十四日
書記員
書記員梅楚雪
71種涉嫌非法經營罪情形
《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（6）
序號
行業/行為
入罪依據
1
進出口許可證
第二百二十五條第（二）項
2
進出口原產地證明
3
證券
第二百二十五條第（三）項
4
期貨
5
保險
6
資金支付結算
司法解釋/文件（25）
序號
行業/行為
入罪依據
7
外匯
《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕20號）
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號）
8
出版物
《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）
9
國際電信業務
《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕12號）
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議紀要》（公通字〔2002〕29號）
10
瘦肉精等添加物
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕26號）
11
預防、控制傳染病期間哄抬物價
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號）
12
提供互聯網上網服務
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於依法開展打擊淫穢色情網站專項行動有關工作的通知》（公通字〔2004〕53號）
13
賭博
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）
14
衛星地面接收設施
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家廣播電影電視總局、國家工商行政管理總局、國家質量監督檢驗檢疫總局、信息產業部關於依法嚴厲打擊涉衛星電視廣播地面接收設施違法犯罪活動的通知》（法發〔2007〕38號
15
證券
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會關於整治非法證券活動有關問題的通知》（證監發〔2008〕1號）
16
POS機套現
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號，2018修正）
17
菸草
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號）
18
基金
《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）
19
麻黃鹼類複方製劑
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理走私、非法買賣麻黃鹼類複方製劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2012〕12號）
20
煙花爆竹
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監管總局關於依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》（安監總管三〔2012〕116號）
21
非食品原料及生豬屠宰、銷售
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕12號）
22
麻黃草
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農業部、國家食品藥品監督管理總局關於進一步加強麻黃草管理嚴厲打擊非法買賣麻黃草等違法犯罪活動的通知》（公通字〔2013〕16號）
23
有償刪除信息、有償發佈虛假信息
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）
24
“黑廣播” “偽基站”、無限電干擾器等無線電設備
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關於依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》（公通字〔2014〕13號）
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕11號）
25
藥品
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）
26
賭博設備或軟件
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕17號）
27
電視網絡接收設備
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家新聞出版廣電總局關於依法嚴厲打擊非法電視網絡接收設備違法犯罪活動的通知》（新廣電發〔2015〕229號）
28
非法販賣麻醉藥品或者精神藥品
《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法〔2015〕129號）
29
危險廢物
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）
30
興奮劑
《最高人民法院關於審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕16號）
31
高利貸
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（法發〔2019〕24號）
行政許可（29）
序號
行業/行為
入罪依據
32
醫保卡套藥銷售
《中華人民共和國藥品管理法》
33
房地產
《中華人民共和國城市房地產管理法》
34
種子
《中華人民共和國種子法》
35
民辦學校
《中華人民共和國民辦教育促進法》
36
報廢機動車
《報廢機動車回收管理辦法》
37
危險化學品
《危險化學品安全管理條例》
38
糧食
《糧食流通管理條例》
39
農藥
《農藥管理條例》
40
獸藥
《獸藥管理條例》
41
民用爆炸物品
《民用爆炸物品安全管理條例》
42
疫苗
《疫苗流通和預防接種管理條例》
43
徵信
《徵信業管理條例》
44
國際勞務
《對外勞務合作管理條例》
45
燃氣
《城鎮燃氣管理條例》
46
石油成品油
《成品油市場管理辦法》
47
保安服務
《保安服務管理條例》
48
彩票
《彩票管理條例》
49
特種設備
《特種設備安全監察條例》
50
營業性演出
《營業性演出管理條例》
51
易製毒化學品
《易製毒化學品管理條例》
52
道路運輸
《中華人民共和國道路運輸條例》
53
網吧
《互聯網上網服務營業場所管理條例》
54
國際海運
《中華人民共和國國際海運條例》
55
電影
《電影管理條例》
56
醫療器械
《醫療器械監督管理條例》
57
限制進出口技術
《中華人民共和國技術進出口管理條例》
58
導彈相關物項和技術
《中華人民共和國導彈及相關物項和技術出口管制條例》
59
生物兩用品
《中華人民共和國生物兩用品及相關設備和技術出口管制條例》
60
軍品
《中華人民共和國軍品出口管理條例》
其他判例（11）
序號
行業/行為
入罪依據
61
行業評選活動
北京市海淀區人民法院(2004)海法刑初字第1114號案：擅自以國家科研事業單位的名義，組織非法的全國性行業評選活動，並向企業收取評選費用，擾亂市場秩序，其行為構成非法經營罪。
62
骨灰存放格位
北京市第一中級人民法院（2004）年一中刑終字第03706號案：預售、炒賣骨灰存放格位的行為構成非法經營罪。
63
中外合作辦學
北京市第一中級人民法院（2013）一中刑終字第2083號案：行為人未經國家有關主管部門批准，擅自使用海外註冊機構委託招生名義，非法開展中外合作辦學活動，擾亂教育培訓市場秩序，情節特別嚴重，構成非法經營罪。
64
違法建設、銷售房屋
北京市高級人民法院（2012）高刑終字第596號案：行為人違反國家規定，在無建設、銷售許可證的情況下，違法建設、銷售房屋，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，構成非法經營罪。
65
外掛軟件代練升級
《最高人民法院公報》 2012年第2期：利用“外掛”軟件“代練升級”從事非法經營活動，情節嚴重的，屬於《中華人民共和國刑法》第二百二十五條中規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，應以非法經營罪定罪處罰。
66
討債公司
北京市第二中級人民法院（2011）二中刑終字第274號案：以牟利為目的，依託調查公司，非法經營為他人追討債務、調查個人隱私等業務，嚴重擾亂了市場秩序，構成非法經營罪。
67
城區違章搭建商鋪
北京市第二中級人民法院翁士喜非法經營案：未經許可，違反國家規定，在城區違章搭建商鋪並以招商為名義收取租金，擾亂市場秩序的行為，構成非經營罪。
68
有償運作招投標
北京市第二中級人民法院（2013）二中刑初字第646號案：劉志軍案中侯軍霞為了獲取非法經濟利益，違反國家規定，直接或間接與多家企業商定，採取有償運作的方式，由行為人等人幫助這些企業在多個鐵路建設工程項目招標、投標過程中中標。中標後，行為人等人以收取“中介費”等名義向中標企業或從中標企業分包工程的施工隊收取費用，構成非法經營罪。
69
私設收費路障
（陝西省咸陽市渭城區人民法院）朱明遠等人非法經營案：村幹部夥同他人以牟利為目的，在承包經營的農村集體土地上修整道路，實際作為公路來使用，並私自設障向過往車輛收費，非法經營額數額巨大的，構成非法經營罪。
70
無真實交易辦理票據貼現
江蘇省無錫市南長區人民法院（2010）南刑初字第297號案 ：在沒有真實交易背景的情況下，行為人通過銀行工作人員違規辦理票據貼現並獲取相應費用，其行為屬於非法從事資金支付結算業務的經營行為，應當以非法經營罪定罪處罰。
71
網上代購隱形眼鏡、美瞳
人民法院報案例喬某某非法經營案（安徽省淮南市田家庵區人民法院）：隱形眼鏡、美瞳、護理液是植入體內或長期接觸體內的眼科光學器具，屬於三類管理類別的醫療器械，實行許可管理，應辦理《醫療器械經營許可證》才能允許經營。行為人在無經營許可證的情況下，通過網上代購的方式銷售隱形眼鏡、美瞳、隱形眼鏡護理液，構成非法經營罪。
