楊元偉：實為轉包合同的認定——工程被轉包，如何來認定？（四）

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9大類型13個案例告訴你如何認定工程轉包合同（系列四）

類型六、 如何認定聯營合同與轉包合同？

9. 名為聯營，實為費用全額承包並交納承包費，應為工程轉包合同關係。

9. 四川省高級人民法院（2014）川民終字第27號“呂鴻鵠、李成偉與成都市第六建築工程公司、西華大學、四川鑫楠建築工程有限公司、熊素蘭建設工程施工合同糾紛案”

法院認為，關於六建公司應否承擔案涉款項的給付責任問題。根據六建公司與鑫楠公司簽訂的《聯營工程項目管理經濟責任書》約定，六建公司將其承包的案涉工程發包給鑫楠公司承建，實行全額費用承包，按承包工程竣工結算總價的3%計算承包費，約定鑫楠公司在確保費用上繳、保證施工質量、進度、安全等情況下，項目經理熊素蘭對項目勞務、設備、材料、財務、分包等進行管理，六建公司無權干預，鑫楠公司承擔與工程相關的稅費及債權債務。該協議內容並不涉及聯營的出資比例、收益分配、聯營責任分擔的約定。鑫楠公司及熊素蘭在原審庭審中認可六建公司將案涉工程轉包給鑫楠公司，故從該協議的內容以及雙方簽訂合同的意思表示看，該協議是工程轉包合同而非聯營合同。六建公司與鑫楠公司之間形成了工程轉包關係。

類型七、 如何認定工程分包與轉包？

10. 轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

10. 最高人民法院（2013）民提字第156號“瀋陽凱城房屋開發有限公司與大連華洋建築工程有限公司、大連聖達科建集團有限公司建設工程施工合同糾紛案”

關於聖達公司與華洋公司簽訂的《中油吉利街B區工程項目施工管理協議書》的效力問題。法院再審認為，發包人凱城公司與承包人聖達公司於2007年6月14日簽訂《建設工程施工合同》，將中油吉利街項目B區16棟樓的工程發包給聖達公司，聖達公司又將本案爭議的B2#、B3#、B4#三棟樓工程分包給了華洋公司。根據《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定，轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。本院認為，聖達公司將其總承包的16棟樓中的3棟樓以分包的名義轉給華洋公司承包的行為，屬於該條例所稱的轉包行為。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，承包人非法轉包建設工程的行為無效，故案涉的《中油吉利街B區工程項目施工管理協議書》應認定為無效。原判決對該協議書效力的認定不當，本院予以糾正。

11. 發包人不僅知曉承包人與第三人之間的分包協議，且未對此提出異議，可以視為其對工程分包施工的默認。根據《建築法》第六十七條的規定，承包人只對因分包工程不符合規定的質量標準受到的損失向發包人承擔責任，發包人依據分包工程其應支付給承包人的價款與承包人實際支付給分包人價款之間的差額，主張承包人向其賠償直接分包經濟損失沒有事實和法律依據，不予支持。

11. 湖南省高級人民法院（2014）湘高法民三終字第35號“湖南水總水電建設集團有限公司與江華瑤族自治縣大林江水電有限公司建設工程施工合同糾紛案”

關於分包的損失賠償問題。發包人大林江電站認為承包人湖南水總公司違反合同約定，將土石方開挖工作分包給郭尚安，依據本案中大林江電站就郭尚安所施工的土石方開挖工作應支付給湖南水總公司價款24078347.85元與湖南水總公司實際支付給郭尚安的土石方工程款15333817元的差價，反訴主張湖南水總公司應向其賠償直接分包經濟損失8744530.85元。湖南水總公司認為，該8744530.85元直接分包經濟損失並不是因質量問題造成的損失，故其不應當承擔賠償責任。二審法院認為，因雙方在《大林江水電站廠房土建與金屬結構設備安裝工程協議書》中約定該合同工程不得分包，如若分包視為違約，但對違約責任未予明確；而在另外兩個協議書中並未約定不得分包，而僅約定，如若分包，工程質量、進度及其安全、風險、責任等，均由承包人負責，概與發包人無關，可見，雙方對涉案工程並非約定絕對不能分包。此外，依據大林江電站提供的工程款支付明細，大林江電站代付郭尚安工程款536649元，表明大林江電站不僅知曉湖南水總公司與郭尚安之間的分包協議，且未對此提出異議，可以視為其對湖南水總公司將土石方開挖工作分包給郭尚安施工的默認。另，《建築法》第六十七條規定，承包單位對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。本院認為，根據上述規定，承包人也只對因分包的工程不符合規定的質量標準受到的損失承擔責任，而大林江電站反訴主張所遭受的直接分包經濟損失並不是因質量問題所遭受的損失。故大林江電站主張損失賠償沒有事實和法律依據。