內容提要：從近期的最高人民法院的兩則判例，分析掛靠人的訴訟策略的選擇。根據掛靠人對掛靠證據的舉證充足與否，人民法院可能會對案件的基礎法律關係認定由掛靠法律關係轉變為轉包法律關係，從而訴訟主體由掛靠人轉變為轉承包人。雖然掛靠人、轉承包人都屬於實際施工人，但是在適用最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(簡稱《司法解釋(二)》)的前提下，訴訟結果卻有相當大的差異。
案例一摘要：2019年9月27日最高人民法院(2019)最高法民終1350號陳亞軍、阜陽創傷醫院建設工程施工合同糾紛二審民事裁定書：本案爭議的焦點問題是:陳亞軍是否為本案適格原告。一審法院經過初步審查，認為陳亞軍與江西四建之間形成掛靠關係。在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建築企業承攬工程時，應進一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關係，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任;如果相對人在簽訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關係，掛靠人可直接向發包人主張權利。即無論屬於上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關係而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權。
案例二摘要：2019年6月28日最高人民法院(2019)最高法民申943號南陽四友房地產開發有限公司、河南省合立建築工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書：關於案涉工程是趙建偉借用合立公司資質承建還是合立公司違法轉包的問題。認定一項工程系借用資質承建還是違法轉包，應重點從實際施工人前期是否直接聯繫發包方，是否直接參與招投標和建設工程施工合同的訂立，是否向有資質的單位繳納管理費等方面進行審核。本案中，四友公司雖主張趙建偉系掛靠合立公司即借用合立公司資質承包工程，但並未提交相關證據予以證明。合立公司在與四友公司簽訂《工程承包合同補充協議(一)》後，才與趙建偉簽訂《內部承包協議》，將案涉工程以內部承包形式由趙建偉全風險承包，由趙建偉實際進行投資、組織工人施工，該行為應當認定為轉包。
二、司法實踐中如何區分轉包與掛靠。
(一)根據住房和城鄉建設部《發建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規〔2019〕1號第八條、第九條、第十條，轉包與掛靠第一個區別是認定掛靠有沒有直接證據證明;第二個區別是第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。可見司法實踐中能否認定為掛靠，主要需要審查認定掛靠的證據是否充足，如果證據不充足，很有可能會被人民法院認定為轉包。
三、掛靠人、轉承包人都屬於實際施工人，但是在適用《司法解釋（二）》的前提下，需要分別討論，各自的訴訟結果有相當大的差異。
(一)如果人民法院將案件的基礎法律關係認定為轉包法律關係，實際施工人被認定為轉承包人，可以適用《司法解釋(二)》第24條：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”
有利之處：轉包人成為第一付款責任人，發包人在欠付轉包人工程款範圍內對轉承包人直接承擔付款責任。
不利之處：發包人與轉包人的結算需要完成，轉包人與轉承包人的結算需要完成。實踐當中這兩項的結算完成困難重重。理論上，轉承包人不享有優先受償權。
(二)如果人民法院將案件的基礎法律關係認定為掛靠法律關係，實際施工人被認定為掛靠人，不可以適用《司法解釋(二)》第24條。
有利之處：發包人成為第一付款責任人，掛靠人可以直接和發包人進行結算，發包人對掛靠人直接承擔付款責任。如果被掛靠人截留了發包人的工程款未支付掛靠人，掛靠人也可以同時要求被掛靠人支付。理論上，掛靠人享有優先受償權。
不利之處：如果被掛靠人未截留髮包人的工程款，被掛靠人將不承擔責任。
結術語：
當我們分析了最高法院的裁判思路後，可以對照實際施工人所掌握的證據是否充足來制定訴訟策略，進而以確定請求權基礎，提出完善的訴訟請求。
