有司皆临时迫胁，
苟求济事，
宪章遐弃，
贿赂公行，
穷人无告，
聚为盗贼。
——《隋书》卷二十五·志第20·刑法
“人生的路，靠自己一步步走去，真正能保护你的，是你自己的人格选择和文化选择。那么反过来，真正能伤害你的，也是一样，自己的选择。”正当合理的商业交易应当是交易双方以自己所有的利益进行相互交换。现代市场经济之所以不能容忍商业贿赂，在于受贿方拿出来交换的并非自身所有的利益，而是他人利益。受贿方出卖的利益首先是受贿方所代表的市场主体选择交易对象的权益以及可能的更大收益,衍生损害的是第三方市场主体公平竞争参与交易的机会权益。通过出卖或牺牲他人的利益使自己获利的行为显然不具有正当性,在道德上应当予以谴责，现代国家一般也立法予以禁止。交换利益的非正当性乃是商业贿赂区别于正当合理的商业交易的基本属性。商业贿赂作为社会行为的实质是对能够影响交易机会的职权的收买；商业贿赂作为市场经济行为的基本属性是交换利益的非正当性。最近的一项估计是，商业贿赂的年度金额约为1.5万亿到2万亿美元，约占全球GDP的2%。每个国家，商业腐败仍然是一个紧迫的社会问题。从行业看，面临商业贿赂风险最大的行业是医药、快消品、食品行业及房地产与建筑行业。快消品与食品行业的一些“行业惯例”,如独家经销协议、专场费、进场费等，在执法中均可能被认定为商业贿赂。
商业贿赂中的商业性是涉及商业主体之间、买卖双方的（但往往跟公共利益有关有千丝万缕的联系）；贿赂则是买卖双方由于地位不均等，弱势方要求得到强势方的体谅而在支付方式、支付数额上超越法律限度、超过正常规范。所以，应区别看待商业交易过程中的各类费用。国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条明确规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。《反不正当竞争法》（2019修正）第7条规定“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”
商业贿赂，是反不正当竞争法重点规制的对象。商业贿赂相对方包括交易相对方的工作人员以及受交易相对方委托的单位和个人，还有利用职权和影响力影响交易的单位和个人。一个经营者如果他的工作人员向第三方行贿，均应当视为经营者行贿的行为，除非他能够证明工作人员的行贿行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关。
晋之失政,
贿赂已耳,
交游已耳。
——清•王夫之《读通鉴论》卷11
法益侵害是刑法学上标定的概念，刑法的目的在于保障行为规范的效力, 而行为规范的目的则在于保护法益。犯罪化规制的目的在于防止违法行为的发生, 提高和维护经济运行效率,更多地追求的是价值理性, 而非基于实用主义价值观肆意地扩张规制工具和增添责任机制。刑罚除了具有惩罚功能之外，还具有强烈的威慑功能，可以对其他潜在的垄断行为的形成起到震慑作用。对实施商业贿赂的行为人进行刑事处罚会造成受罚人社会评价的降低，看到一个商业经理人被判处监禁时所受到的奇耻大辱，更不用说因为判刑可能导致的现在和未来的收入损失，对反托拉斯违法行为施以刑事处罚的支持者就推测这样一种刑罚的结果一定有巨大的威慑作用。对商业贿赂犯罪属贪利型犯罪的直接回应，正是通过广泛地规定财产刑，使得商业贿赂犯罪的行为人获取利益的目的落空，使贿赂犯罪变得无利可图，同时剥夺犯罪分子再次实施犯罪的经济条件，以获得较好的预防及惩戒效果。
在一定意义上，凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂行为，都可以归属为商业贿赂。换言之，在商业活动中，经营者为了销售商品或者购买商品、提供服务或者接受服务，违反国家规定，收受、约定或者给予对方财物或者财产性利益，以及在双方之间介绍贿赂的，都将落入商业贿赂行为范畴。《刑法》（2017年修订）第385条规定
“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”期间亦包含商业受贿情形。换言之，对部分商业贿赂行为也可能适用《刑法》第385条。同理，《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”亦包含商业行贿的情形。《刑法》第387条规定的单位受贿罪、第391条规定的对单位行贿罪、第393条规定的单位行贿罪，亦均包含商业贿赂的情形。
尽管，我国现行刑法并未对商业贿赂犯罪规定单一的罪名，严格来讲，商业贿赂犯罪并非刑事立法意义上的法律术语。商业贿赂犯罪强调在于：作为商主体的公司、企业或其他单位之间及公司、企业或者其他单位与政府之间，在商业经营活动中，为获得交易机会而违反公平竞争原则，给予对方非法利益，破坏市场经济秩序，应受刑罚谴责性的行为。我国现行刑法将商业贿赂（公务型贿赂与业务型贿赂）犯罪集中规定于刑法典中，其中，业务型贿赂所涉及的条文包括刑法分则第三章第三节及第四节的第163、164及184条，公务型贿赂涉及的条文包括刑法分则第八章第385条至393条。 《刑法》第163条、164条均以“数额较大”和“数额巨大”为区分，例如《刑法》（2017年）第163条规定犯非国家工作人员受贿罪的，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第164条对犯对非国家工作人员行贿罪的，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。在“数额巨大”的情况下，可以并科财产刑（罚金或没收财产），但在“数额较大”的情况下，仅科以自由刑，而并不附加任何财产刑，似与“重财产刑、轻自由刑”的趋不相符合。
从本质分析，回扣虽然是商品经济的必然产物，但这并不意味着回扣促进了商品经济的发展。事实上，市场经济下的回扣的危害性相当严重。因为市场经济是一种竞争经济，而回扣是一种不正当竞争手段，严重破坏了公平竞争秩序。从卖方来说，往往因为产品质量差、价格高、积压多而通过给予回扣的方式来促使对方购买自己的产品；企业不是通过提高产品质量、降低产品价格、调整产品结构等正当途径展开竞争，而是通过提供回扣来出卖劣质产品，于是形成了“劣货驱逐良货”、“商品难销、回扣开道”的局面。就买方来说，由于买方经办人大多是为单位购买商品，他们可以不顾商品质量与价格，只要自己能拿到回扣就购买某种商品，于是助长了伪劣产品的泛滥。所以，回扣现象是造成假冒伪劣产品泛滥的重要原因之一，严重损害了消费者的利益和商事经营秩序。回扣现象还导致国家税利大量流失，国家、集体财产被私人大肆侵吞，也造成商品价格上涨。可以认为，回扣现象有百害而无一利。既然如此，就不可能存在所谓符合国家规定的回扣现象。
夜作诏书朝拜官，
超资越序曾无难。
公然白日受贿赂，
火齐磊落堆金盘。
——唐•韩愈《永贞行》
葛兰素史克（中国）即GSK（中国）商业贿赂犯罪，曾一度引起高度关注。作为大型跨国药企，其在华经营期间，为打开药品销售渠道、提高药品售价，利用旅行社等渠道，采取直接行贿或赞助项目等形式，向个别政府部门官员、少数医药行业协会和基金会、医院、医生等大肆行贿。同时，该公司还存在采用虚开增值税专用发票、通过旅行社开具假发票或虚开普通发票套取现金等方式实施违法犯罪活动。该案涉及人员多，持续时间长，涉案数额巨大，犯罪情节恶劣。2014年9月19日，长沙市中级人民法院依法对葛兰素史克（GSKCI）和马克锐等人对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿案进行不公开开庭审理，法院以对非国家工作人员行贿罪判处被告单位GSKCI罚金人民币30亿元；判处被告人马克锐有期徒刑3年，缓刑4年，并处驱逐出境；判处被告人张国维有期徒刑3年，缓刑3年；判处被告人梁宏有期徒刑2年，缓刑3年；判处被告人赵虹燕有期徒刑2年，缓刑2年；以对非国家工作人员行贿罪判处被告人黄红有期徒刑2年，以非国家工作人员受贿罪判处其有期徒刑2年，决定执行有期徒刑3年，缓刑4年。宣判后，被告单位的诉讼代表人及各被告人均当庭表示认罪服判，不提出上诉。法院查明，被告单位GSKCI为扩大药品销量，谋取不正当利益，采取贿赂销售模式，以多种形式向全国多地医疗机构的从事医务工作的非国家工作人员行贿，数额巨大。被告人马克锐、张国维、梁宏、黄红、赵虹燕等公司高管作为直接负责的主管人员，积极组织、推动、实施贿赂销售，被告单位及被告人的行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人黄红利用职务便利非法收受他人财物并为他人谋取利益，其行为还构成非国家工作人员受贿罪。
“我们常常从政治安全的高度去反腐败，但政治标准不可能成为法律准则，政治反腐风暴难以遏制人性趋利的本性”。“人害怕的，就是本来一直存在的太阳落下不再升起，也就是非常害怕原本照在身上的光芒消失。”（杨荣宽）（作者为：北京市康达律师事务所高级合伙人、法学博士）
注 释：
1. 余秋雨《借我一生》 作家出版社出版2004年版 页95
2. 邓建新 《商业贿赂认定的实质标准》《法制日报——法制网》2017年1月4日
3. 2019国际反商业贿赂暨合规大会,2019 International Anti-Corruption and Compliance Congresshttp://www.borscon.com/2019iacc/cn/index.html
4. 中国法务研究院 《律商联讯联合发布我国首部反商业贿赂蓝皮书民企国企面临更高风险企业自查自控尚存漏洞》 《法制日报》2015年1月12日
5. 赵杰：《打击商业贿赂应打在“七寸”上》《中国法院网》2006年5月29日
6. 修订前对应条款为《反不正当竞争法》第8条 “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予、对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”
7. 王丽丽 《商业贿赂对象进一步明确》《检察日报》2017年11月05日
8. 乌尔斯金 德霍伊泽尔《法益保护与规范效力的保障》陈璇译 《中外法学》 2015 年2期 页548-559
9. 金善明 《论垄断行为入罪化的限度》《北京工业大学学报 (社会科学版)》 2017年第6期
10. 王建：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度--兼评中华人民共和国反垄断法修改稿的相关规定》，载《法商研究》2006年第1期
11. [美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第318页
12. 张明楷：《商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质》《法律适用》2006年第9期
13. 莫洪宪 张昱：《我国刑法中的商业贿赂犯罪及其立法完善》《国家检察官学院学报》2013年第02期，《刑法》第163条：“非国家工作人员受贿罪公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
14. 张明楷：《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社1995年版，第173页以下
15. 《跨国药企葛兰史素克高管向官员医生行贿被立案》《新京报》2013年07月13日
16. 《葛兰素史克中国公司被罚30亿 致歉服从依法判决》《长江网》2014年9月20日
17. 丁言：《反商业贿赂风暴逮着了谁》http://www.aisixiang.com/data/11200.html
18. （日）东野圭吾 刘姿君 译《白夜行》 南海出版公司2016年版 页56
