4月13日，最高檢和公安部聯合派出督導組赴山東，對“高管鮑某某被指性侵養女案”辦理工作進行督導。幾天後，海口教師彭某某又被舉報多年前性騷擾女學生……幾乎每隔一段時間，涉嫌性侵害未成年人的案件就會“不定時”地浮出一宗。
最高人民檢察院15日公佈了今年前三個月全國檢察機關主要辦案數據，其中全國檢察機關對性侵害未成年人犯罪決定起訴4151人，同比上升2.2%。
法學專家表示，我國刑法規定，與不滿14週歲的幼女發生性關係的，不論幼女是否同意，均以強姦罪論。司法實踐中常遇到的問題是，當被害人處於14至18週歲之間，同時和犯罪嫌疑人具有特定關係——比如監護和被監護關係或者師生、醫患關係，被害人的“同意”問題變得非常複雜。
性侵未成年人案件發現難、取證難
佛山市南海區個體戶陳某某攤上事了：他被指多次猥褻情人劉某的女兒小晴（化名）。小晴陳述，她從9歲開始到11歲，共被陳某某猥褻30多次。
檢察機關指控，從2014年11月開始，陳某某與被害人小晴的母親劉某發展成情人關係，並不定期到劉某位於南海區的住宅吃午飯。從2015年下半年開始至2017年7月中旬，陳某某趁劉某不在家或上洗手間等之機，對小晴實施猥褻行為。
法庭上，陳某某否認猥褻小晴。“2017年7月中旬，我和劉某的情人關係被妻子發現了，我為了維護家庭提出分手，劉某不同意，我們為了分手的事情多次爭吵和報警。”當年7月28日，他堅持要分手，劉某在車裡要生要死，說要撞車，其按她的要求寫了10萬元分手費的欠條給她，“因為劉某沒有勒索到分手費就懷恨在心，便串通女兒小晴捏造事實、汙衊我。”
佛山市南海區法院審理認為，證人羅某和古某的證言，是被害人報案後才將被猥褻事情告訴這兩人，屬於傳來證據，無法起到印證小晴陳述的作用；至於小晴7歲表弟的證言，根據其年齡、智力水平及其對事物的認知、判斷能力，未能達到成年人的程度，故其所描述的現象未必客觀真實，另外該證言與小晴陳述未能相互印證，故證明力不強。法院認為，該案證據未能達到確實充分的定罪標準，又不能排除合理懷疑，陳某某被指猥褻兒童的事實不清，證據不足，對其宣告無罪。
陳某某事實上是否存在猥褻行為，撲朔迷離，亦真亦幻，但在法律上，疑罪從無，他“無罪”。
然而，不少案件在“發現”這關就被堵住了。
聯合國兒童基金會駐中國辦事處兒童保護官員蘇文穎近日表示，對兒童的性侵和性剝削是全世界兒童保護的難點和痛點，首先是“發現難”，目前已經發現的案例僅僅是冰山一角；其次是“取證難”，性犯罪一般具有很大的隱秘性。
取證難在低齡未成年人遭性侵案中表現尤甚。北京師範大學教授、中國刑法學研究會副秘書長彭新林告訴記者，這表現在三方面：
一是客觀證據少。低齡未成年人受到侵害及時報案率低，被害人出於各種原因不報案或不及時報案，貽誤案件偵查和固定證據的最好時機，更不可能懂得保存證據。在沒有物證和證人的情況下，未成年人的“口述”將被視作“孤證”，僅憑孤證難以定罪。
二是由於被害人年齡小，或受恐嚇、或出於害羞心理，無法、難以或不願詳細、如實地陳述案發細節，加上辦理此類案件需遵循“一次詢問”原則避免造成二次傷害，導致查證難。
三是低齡未成年人的陳述往往邏輯性不強，準確性也不高，影響陳述效力。
14至18週歲“性同意”的複雜性
我國刑法第二百三十六條規定了強姦罪：“以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”，情節特別惡劣的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；同時規定“姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。”也即，與不滿14週歲的幼女發生性關係的，不管幼女是否同意，均以強姦罪論處，因為幼女沒有性同意能力。
從事性犯罪研究的中國政法大學教授、刑法學研究所所長羅翔指出，這是一種“通過限制你的自由來保護你的性權利”的方式，但司法實踐中一個經常性的問題是，當被害人群體處於14至18週歲之間，和犯罪人有具有特定的關係——比如說監護和被監護的關係、師生關係或者醫患關係，這時犯罪人具有一種特定的地位，此時其跟處於弱勢的特定對象發生性關係，性“同意”問題變得非常複雜。因為在這類案件中，犯罪分子最常用的辯護理由是“對方是同意的，我們是真心相愛的”。
2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發佈《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，明確規定：“對幼女負有特殊職責的人員與幼女發生性關係的，以強姦罪論處。對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強姦罪定罪處罰。”
“也就是說，表面上的同意不能視為法律意義上的同意。因為如果當雙方具有特殊的地位，處於強勢的一方其實是在濫用他的優勢地位，這是對弱者的一種剝削。”羅翔說，“我們知道，如果自由不加限制，一定會導致強者對弱者的剝削，當雙方處於這樣一種特殊的地位，養父和養女、監護和被監護人，這種明顯的強者和弱者關係是沒有平等談判的空間，是在濫用信任地位。”
稍有遺憾的是，著眼於解決這一問題的《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》只是一個規範性文件，尚沒有上升為法律。
條件成熟時應增設罪名加強懲治
聚焦“發現難、取證難”問題，2019年12月20日，最高人民檢察院第九檢察廳廳長史衛忠在最高檢聯合公安部召開新聞發佈會上表示，最高檢正聯合相關部門著手建立全國層面侵害未成年人犯罪案件強制報告制度等制度，正研究制定性侵害未成年人犯罪等案件辦理規定，爭取與有關部門聯合下發。此外，最高檢將適時推行建立以兒童證言為中心的審查證據規則，進一步規範侵害未成年人案件證據標準。
截至目前，江蘇、北京、甘肅、廣東等多個省份內的局部地區建立了侵害未成年人案件強制報告制度。這一制度規定，所有與未成年人有密切接觸的機構和個人，都有保護未成年人不受侵害、在其受到侵害時及時制止侵害並報告的權利和義務，這種機制已成為國際通行做法。
“我想在條件成熟的時候，我們應該直接在法律中規定‘濫用信任地位剝削性利益罪’。羅翔說。
實際上，世界上許多國家規定了類似犯罪。大陸法系國家中，德國刑法第180條規定，與被保護人發生性行為構成犯罪，“與受自己教育、撫養或監護的未滿18歲的人發生性行為的，可處5年以下自由刑或罰金”，該法規定的一般的性同意年齡為14歲；意大利刑法典專門規定了濫用信任關係犯罪——（被害人）不滿16歲，犯罪人是該未成年人的直系尊親屬、父母、養父母、監護人，或由於照顧、教育、培養、監護、看管等原因而受託照管未成年人或與其有共同生活關係的其他人。
普通法系國家中，英國2003年《性犯罪法》規定：濫用信任關係與18歲以下的人發生性行為要處5年以下監禁刑，該國一般的性同意年齡為16歲。
美國《模範刑法典》規定了三個年齡節點——10歲、16歲和21歲：與不滿10歲的幼女發生性關係，屬一級重罪，沒有任何辯護理由，最高可處死刑；與10-16歲的少女發生性關係是二級重罪，唯一的辯護理由是確實不知對方是該年齡段的少女；被害人不滿21歲，而行為人是對方的監護人或對其福利負有通常的監督職責之人，構成犯罪。（當然，美國絕大多數州都沒有采取21歲這一“高齡”，大部分州規定是18歲。）
“當雙方具有特定的關係——監護人和被監護人、教師和學生或者醫護人員和病人時，這種同意是無效的。法律雖然沒法改變人心，但至少應該有所作為，對於嚴重的不道德行為，法律應該加以懲治。”羅翔說。
