涉外律師:從管轄權角度看境外叫囂的“中國賠償論” (上)


涉外律師:從管轄權角度看境外叫囂的“中國賠償論” (上)


前言:公元2020年,又一個庚子年,始於2019年底的新冠疫情肆虐全球。中國作為最早直面疫情衝擊的國家(作者按:此處表述非“疫情始發地“,在科學界就病毒源頭尚無定論之時,任何就病毒起源問題的論調都是不嚴謹甚至非正義的),面對人類完全陌生的可怕病毒,在無任何”作業“可抄的絕境中,硬是靠黨和政府英明決策,靠全國人民上下一心,靠白衣戰士無謂犧牲,歷時兩月有餘,終於取得了抗”疫“戰爭的初步勝利。進入3月,疫情又在世界範圍內相繼爆發,中國沒有選擇獨善其身,而是在國內疫情尚未完全控制的情況下,又開始馬不停蹄地開展對外援助,據不完全統計,截至目前中國累計對外捐贈物資已超百億美元,援助範圍涵蓋疫情嚴重的100多個國家和地區。

然而,伴隨著中國對外援助而來的,卻總有一些刺耳的雜音:一些西方國家的政客和無良媒體,包括正在接受中方援助的國家也上演現實版“農夫與蛇“,大肆抹黑中國,不斷拋出所謂“病毒起源於中國“、”中國隱瞞疫情“、”中國應賠償各國損失“等論調,企圖引導民意,將中國逼入輿論死角。我們注意到,起初這些只是某些國家的無恥政客出於”甩鍋“目的的行徑或者某些無良律師出風頭的一些伎倆,然而最近幾天有關”中國賠償論“的論調卻忽然間輿情洶湧,包括一些西方主要國家的政府首腦、官方媒體等都密集發聲,甚至某些發展中國家也躍躍欲試,妄圖組成新的”八國聯軍“,迫使中國在120年後承擔又一個”庚子賠款“!

作為本次疫情的親歷者,也作為這個特殊時代的見證者,相信所有國人應該同作者一樣,看到或聽到這些新聞都是憤怒和痛心的。然而,光憤怒和痛心沒有用,康德說過,“法律是道德標準的底線“,只要這些西方國家的行為還在他們標榜的所謂”文明“的框架之內,法律就是對付他們的最強有力的武器。

作者是一名涉外領域的執業律師,業務主要集中在跨境投資和國際貿易等國際私法領域,對於國際公法相關的案件平日接觸並不多,之所以不揣冒昧貿然下筆,一是作者實在憋不住了不吐不快,二是最近不少朋友見面就問我“國外索賠合法嗎”、“官司在哪兒打”、“中國能打贏嗎”等問題,相信不少人也有此疑惑,第三條也是最重要的,是希望中國法律人,包括學界和實務界,能夠未雨綢繆,群策群力來共同應對疫情過後有可能蜂擁而至的境外“索賠“案件。

正文:

從當前信息來判斷,將來若真有通過法律程序的“索賠“,那麼提起”索賠“的主體既有可能是某個國家,也有可能是某國國內機構、公司等法人實體甚至是自然人;從案件管轄權角度來判斷,即他們有可能向其提起訴訟或仲裁請求的機構,可能是(1)國際層面的糾紛管轄機構,也可能是(2)某國國內法院,甚至是(3)中國國內法院。

下面就從案件管轄角度入手逐一分析,並提出作者的分析和建議。才疏學淺,若有錯漏之處,歡迎斧正。

一、 國際層面的管轄機構

前幾天看到一個新聞,英國某“智庫“拋出報告,稱將通過法律途徑對中國提起訴訟,要求中國賠償高達3510億英鎊的”病毒賠償金“,該報告還列舉了10種對中國提起訴訟的法律途徑,涉及國際法院和常設仲裁法院、世界貿易組織、雙邊投資條約以及《聯合國海洋法公約》等。那麼”報告“所提到的這些機構對其”索賠“有管轄權嗎?

1. 海牙國際法院(“ICJ“)

ICJ全稱是聯合國國際審判法院,是聯合國六大主要機構之一和最主要的司法機關,根據《聯合國憲章》於1945年6月成立,是主權國家政府間的民事司法裁判機構。

ICJ受理案件和判決執行有以下條件:

a. 原告和被告必須都是國家;

b. 中國不承認ICJ的管轄權具有強制性,也就是說ICJ受理涉中國的案件必須以中國同意為前提;

c. ICJ的判決雖然有約束力並且可以強制執行,但執行權在聯合國安理會。

通過如上條件來判斷,我們可以得出結論,以英國為代表的其他國家想要通過ICJ來索賠所謂“病毒賠償金“根本不可能:首先,ICJ要求訴訟主體必須是國家,以當前中國的國力和影響力,敢於明目張膽站出來“起訴“中國的國家應該少之又少,大多數都是暗戳戳地在背後慫恿其國內機構甚至其本國公民來當這個”出頭鳥“;其次,ICJ管轄案件以中國同意為前提,只要中國不同意,誰也沒招兒;最後,就算中國同意受ICJ管轄,判決書也出了,到了執行階段,中國是聯合國安理會常任理事國,只要就判決執行問題行使一票否決權,執行就不可能進行得下去。

這就是所謂“刑不上五常,禮不下小國“。這裡有過往案例可以參考:當年日本跟我們爭釣魚島,也曾向ICJ提起訴訟,最後就是因為上述條件不符合而沒有達成目的。

2. 海牙常設仲裁法院(“PCA“)

PCA是依據1900年第二屆海牙和平會議的建議於1910年條約生效時建立的國際爭端仲裁機構,與ICJ不同,PCA的仲裁主體,除了國家之外,還可以是非國家實體和個人,但既然是仲裁機構,那麼它管轄案件的前提就只能一個:即“仲裁雙方一致同意指定其為糾紛管轄機構”,任何一方不同意它就管不了。

相信很多國人之所以知道PCA,還是因為幾年前的“南海仲裁案“,該案件在這裡也很有借鑑意義:當年中菲黃巖島爭端,菲律賓前政府在美日等國慫恿下,向聯合國國際海洋法法庭提起針對中國的仲裁(後因人力有限等問題,將案件轉移至PCA),並不顧中國的強烈反對,單方面成立了一個由5人組成的“中菲南海爭議仲裁庭”,且在中方否認仲裁案件管轄權的情況下,“菲律賓交了雙份錢”,即“替”中國交了仲裁費。於是該“仲裁庭”於2016年7月12日就南海所屬權作出了“強制”裁決,判定中國敗訴,出具了一份幾乎完全否認中國在南海權益的裁決書。

整個仲裁期間,中國採取了“不接受、不參與、不承認、不執行”的“四不”立場。事後,聯合國、ICJ先後聲明,否認該“南海仲裁案臨時仲裁庭“與其有關,就連PCA都澄清,PCA與違反仲裁本質、違法的所謂“南海仲裁案臨時法庭”其實沒有實質關係,只是提供庭審場所和秘書服務,該臨時仲裁庭的裁定不等於PCA的裁定“。

這一鬧劇也過去三、四年了,中國同菲律賓新政府保持良好關係,菲律賓甚至成為東盟國家中與中國關係最密切的國家之一,這個所謂的“南海仲裁案“,除了少數別有用心的他國政客或媒體偶爾提及,再也無人問津了。

因此,某些國家若要通過PCA向中國“索賠”從而勝訴獲得所謂“病毒賠償金“,也不可能。

3. 國際海洋法法庭(“OTLOS”)

OTLOS是依據《聯合國海洋法公約》設立的特別法庭,是獨立司法機關,自1994年11月16日《聯合國海洋法公約》生效後便存在,旨在裁判因實施《公約》所引起的爭端。

顧名思義,OTLOS只能管轄海洋爭端,從過往案例來看,其受理的案件主要是關於船舶、船員迅速釋放、臨時措施(2003年馬來西亞與新加坡之間的圍海造地案)等。因此,從OTLOS的受案類型來看,作者暫時看不出與新冠疫情及中國有任何關係,當然不排除那些”智庫”的天才們屆時“造“出什麼由頭來牽涉中國,我們拭目以待。

當然,最重要的一點,OTLOS受理案件也是必須當事方一致同意為前提,只要中國不同意OTLOS管轄案件,它就奈何不了我們。若他們強行訴訟,大不了就是另一起“南海仲裁案“鬧劇罷了。

4. 聯合國人權理事會

聯合國人權理事會是聯合國大會的下屬機構,其目標是致力於維護各國人權免於侵害。

聯合國人權理事會不是司法機關,沒有審判權,更沒有執行權。

作者之所以在本文中提及該組織,是因為印度。本月初,“印度律師協會“和”印度國際司法委員會“聯合向聯合國人權理事會提出申請,要求中國為疫情在世界範圍內的流行進行賠償,一張口就是20億美元!消息一出,世人皆驚,這神奇的腦回路!

而且,印度這兩個看似高大上的組織很快就被網友“扒皮“,根本是兩個“榜名牌”的山寨機構:“印度律師協會”(All India Bar Association,AIBA)碰瓷的是正規軍“印度律師資格考試“(All India Bar Examination,AIBE),中間差了一個單詞,縮寫也只差了一個字母。而“印度國際司法委員會”(The International Council of Jurists,ICJ)蹭得則是“印度國際法學家理事會”(the International Commission of Jurists,ICJ),中間改了一個單詞,縮寫一樣。這兩家山寨協會的會長都是同一個人,叫做迪思·阿格瓦拉,是印度一個名不見經傳的律師。

因此,對於通過聯合國理事會向中國“索賠”的,轉述我國駐印度大使館發言人的回覆:個別組織的“申訴”荒唐無稽,根本不值一駁!

5. WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制,是一種貿易爭端解決機制,處理得是國與國之間的貿易爭端。就近的一起相關新聞事件是,2019年9月1日,美國對華3000億美元輸美產品中第一批加徵15%關稅措施正式實施,2日,中國商務部表示,將在世貿組織爭端解決機制下提起訴訟。

若某些國家就新冠疫情相關事件向WTO起訴中國,作者儘量站在他們的“視角”,用他們的思維邏輯來“找茬”,將所有可能性都考慮一遍,那麼唯一跟貿易相關的、能夠劃拉到WTO管轄權內的就是中國醫療物資出口、醫藥原材料出口等環節了,但是中國政府自疫情發生以來,一沒限制出口,二沒增加關稅,反而是向世界各國輸送防疫物資,有關某國派“超大飛機”來中國自提物資的新聞更是屢屢見諸報端,相信他們就算真去WTO起訴,也是自取欺辱。

另外,關於境外媒體和政客曾經熱炒的所謂“中國供應的口罩、檢測試劑盒質量不合格”等問題,作者認為這應該是國際私法領域的問題,也就是說,若他們證據確鑿,可以就產品質量問題向國內供貨商追責,而不是追究中國或中國政府,畢竟從WTO過往爭端案例來看,作者尚未發現有此先例。

因此,若不考慮證據,單從管轄權角度來講,若境外某國或某些國家“組團”去WTO起訴中國,WTO是可能受理的,對此我們需早做準備。

6. 國際投資爭端解決中心(“ICSID“)

ICSID是專為解決一國政府與外國投資者之間因投資所引發爭端的仲裁機構,其設立的初衷或者說目的在於增加發達國家投資者向發展中國家進行投資的信心,並通過仲裁和調解方式來解決投資爭議。

ICSID是依據《解決國家與他國國民間投資爭端公約》而建立的專門解決國際投資爭議的仲裁機構,中國於1993年成為該《公約》的締約國。

從國外案例來看,ICSID管轄的案件主要涉及投資目的國的最惠國待遇、透明化、貨幣自由匯兌、政府徵用/國有化補償等,單純地違反合同的政府行為並不構成ICSID的訴因。

分析過往案例,作者認為,若要說某些國家硬要因新冠疫情對中國“欲加之罪”,那麼近些年來較“流行”的一個訴因我們需要警惕,即:“締約國違反公正對待作為投資人的他國國民的國際義務”,他們有可能在這方面做文章;甚至更離譜的情況(請原諒作者在這裡擅自以小人之心揣度某些國家的政客和商人,畢竟律師的思維習慣是:預測最壞的情況,然後準備相應的Plan A, Plan B, C, D…),他們甚至可能以“中國政府隱瞞疫情致使疫情爆發,從而導致投資者受損“為由來向中國索賠,畢竟一直以來”中國隱瞞疫情“都是一些西方國家一致堅持的論調。

總之,作者認為,相較於前面5個國際機構,向ICSID提起的仲裁是我們最需要警惕的,原因如下:

a. 中國境內有數量龐大的外商投資類企業,來源國幾乎覆蓋全球,就算目前來看絕大多數企業都較安穩,但隨著當前境外疫情持續惡化,經濟大衰退的趨勢似乎不可避免,不排除將來有外企在其本國政府施壓下跳出來起訴中國的可能性;

b. 中國當前與超過100個國家和地區簽訂有雙邊投資保護協定,其中幾乎都約定了ICSID作為投資爭端解決機制;

c. 在某些極限情況下ICSID仲裁的公正性問題,我們也需要打個問號,畢竟前面提到的“南海仲裁案“也是在中國一再抗議之下仍然“強制仲裁”而做出的,況且ICSID的總部在華盛頓,其設立的初衷並不是維護作為發展中國家的投資目的國,而是保護髮達國家投資者的利益;

d. 還有最重要的一條,是ICSID裁決的執行問題,區別於境外法院判決情況下能夠適用的“國家主權豁免“來免責,ICSID因為與世界銀行的密切聯繫,其裁決是比較容易執行的(中國在世界銀行份額),因此不排除不公正裁決被強制執行的極端情況出現。


(以上是作者從糾紛管轄權角度對相關國際爭端管轄機構的分析,後文將就“境外法院管轄“和”中國法院管轄“的問題繼續。若有問題請留言,若文中有任何錯漏也請不吝賜教。)


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