一般認為，施工合同在內的建設工程合同是特殊的承攬合同，屬於承攬完成不動產工程項目的合同。也因此，《合同法》規定建設工程合同沒有規定的，可以適用承攬合同的有關規定。但建設工程合同除具有承攬合同的一般特點外，還具有合同標的物的特定性，合同主體的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性等特點。那麼，建設工程的發包人是否可以準用承攬合同一章規定的定作人的任意解除權之規定，解除施工合同呢？
相關法條
1.《合同法》第二百六十八條 定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。
2.《合同法》第二百八十七條 本章（注：即建設工程合同一章）沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。
3.《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
（三）已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的；
（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
4. 在福建省高級人民法院《福建省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》、廣東省高級人民法院《廣東省高級人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》和杭州市中級人民法院《杭州市中級人民法院民一庭關於審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》中，
都明確規定發包人行使建設工程合同的解除權應符合《建設工程司法解釋》第八條的規定，不宜任意擴大解除權的行使範圍。精選案例
一、江西科信實業有限公司與雲南金鼎紡織品有限公司建設工程施工合同糾紛案
（2016）雲民終329號
案情簡介
2012年1月10日，科信公司與金鼎公司簽訂了《工程施工合同》，金鼎公司將位於硯山縣布標物流加工區的雲南金鼎鋼結構廠房發包給科信公司施工。合同約定，未經雙方同意，任何一方不得隨意變更或解除合同，否則將承擔由此造成的損失。雙方因履行合同及工程價款問題發生爭議，因雙方不能協商達成一致意見，科信公司提起訴訟，金鼎公司反訴要求解除工程施工承包合同。
裁判觀點
關於本案合同應否解除的問題，原審認為，《中華人民共和國合同法》第二百八十七條規定：“關於建設工程合同，本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”第二百六十八條規定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。“本案中，金鼎公司作為本案建設工程發包人，有權可以隨時解除合同。本案在審理過程中，金鼎公司反訴請求解除雙方簽訂的《工程施工合同》，符合法律規定，予以支持。二審法院亦予以維持。
二、蘇州澳昆智能機器人技術有限公司與南通啟益建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案
（2019）蘇05民終125號
案情簡介
2011年11月15日，原被告雙方訂立建設工程施工合同；2012年1月17日，被告開始施工，期間有進場鋼筋不合格的情況，退場後再次進場經檢測合格；2012年4月25日、5月4日，涉案工程通過地基與基礎分部工程質量驗收；後原告未按照合同約定支付工程進度款至840萬元，實際支付至410萬元，雙方就模板厚度問題產生爭議；2012年6月10日、11日，被告經監理單位確認停工，但是實際趕工至9月退場，完成主體二層樓面工程；在2013年9月29日，原告支付部分進度款後，被告在2013年10月再次組織進場施工，後因故未能復工，工程停工至今。
裁判觀點
關於任意解除權，建設工程施工合同不得準用承攬合同的任意解除權，否則從法律規定的設置邏輯上看，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條關於發包人的法定解除權毫無規定的必要，顯然與立法本意相悖
。實務簡評
從前述司法案例及部分地方法院的司法判例可看出，目前司法實踐中對於施工合同是否適用合同法規定的承攬合同的任意解除權尚存爭議。
《合同法》建設工程合同部分對發包人沒有任意解除權的規定，但從體系解釋來看，發包人應當對建設工程合同享有任意解除權。學術界的主流觀點認為，發包人對建設工程合同不享有任意解除權，因為“建設工程合同受到國家的嚴格管理，不允許任意變更和解除。發包人和承包人在不違反法律強制性規定的前提下，可以協商變更或者解除。變更或者解除建設工程合同要符合法定的程序和形式[1]”。但從建設工程施工合同的特殊性及防止社會資源浪費的角度講，應當儘量維護建設工程施工合同的穩定性，因此該條不應當適用於建設工程施工合同。筆者暫未找到最高人民法院關於此問題的判例，但最高人民法院在相關著作中認為“承攬合同的任意解除權原則上不適用於施工合同”[2]。
筆者建議
鑑於司法實踐中對於此問題仍有爭議，建設工程的發包人和承包人可以在施工合同中對此問題予以約定，明確發包人享有任意解除權或者約定發包人放棄法定的任意解除權。但如發包人利用優勢地位，約定任意解除權的同時約定排除或減輕賠償責任的，則可能因為違反公平原則而被認定無效。
建設工程施工合同締約過程中，承包人往往處於弱勢地位，但承包人在投標或者施工合同談判中，如遇到發包人要求約定任意解除權條款時，投標中可以通過異議方式提出，合同談判中可以直接與發包人協商，爭取相對公平的合同條件。
閱讀更多 深圳建緯 的文章
