在建設工程施工合同領域，經常存在實際施工人無法取得工程款而承包人又存在喪失履約能力或怠於向發包人主張債權等情況。為有力保障實際施工人的基本生存權益，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）第二十六條第二款和《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第二十四條突破合同相對性的基本原理，賦予了實際施工人直接向發包人主張的權利。但在司法實踐中，實際施工人直接主張權利是否應受仲裁條款約束的問題引起巨大爭議，學術界以及實務界目前分為肯定說和否定說兩種態度。對此，筆者基於兩種不同觀點作出以下整理總結，並闡述自己的觀點。
一、肯定說
（一）、實際施工人向發包人主張權利應受仲裁條款約束的理論
主張實際施工人向發包人主張權利應受到仲裁條款約束的觀點主要是基於以下四個方面。
1、仲裁條款排除了法院的主管權
對於發包人和承包人而言，發包合同約定了仲裁條款，則工程相關糾紛應由仲裁機構處理，排除法院的主管權，這符合《仲裁法》的規定，也符合發包人與承包人對爭議解決方式的預期。
對於實際施工人而言，發包合同往往早於實際施工人存在，實際施工人理應對發包合同的仲裁條款約定有所知曉，因此，適用仲裁條款解決糾紛，也符合實際施工人的基本預期，而實際施工人也應該承擔仲裁條款可能帶來的風險。
2、合同相對性不能隨意突破
《解釋（一）》與《解釋（二）》只是為了保護農民工權益而賦予實際施工人權利。如果發包合同約定了仲裁條款，則該約定既是合同當事人對糾紛解決方式享有的程序性選擇權利，也是合同意思自治原則的體現，並不對實際施工人的權利造成影響。如果允許實際施工人超越仲裁條款徑直向法院起訴，顯然侵犯發包人的程序選擇權利，將導致程序不正當，明顯損害發包人的權益。
3、查明事實的需要
《解釋（一）》和《解釋（二）》規定實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應追加轉包人或者違法分包人為案件第三人，發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。因此在確定該責任的大小時，必然會涉及查明“發包人與承包人之間的工程結算問題”及“承包人與實際施工人之間的工程結算問題”。根據約定，“發包人與承包人之間的工程結算問題”理應由仲裁機構處理，而法院無權管轄。如果實際施工人徑直向法院起訴發包人主張權利，那麼“承包人與實際施工人之間的工程結算問題”理應由法院主管，此時在事實查明過程中就會存在仲裁與訴訟各自為證的問題，不僅司法資源無端浪費，也會引起程序錯亂的尷尬和同案異判的風險。
4、法律關係的承繼性
實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利，該權利是法定的，但並非獨立的，其根本上是作為承包人主張權利的延伸，源於實際施工人與承包人之間法律關係的承繼性，實際施工人因其施工事實行為承繼了承包人的法律地位，而作為發包合同組成部分的仲裁條款，自然也應體現在這種承繼關係之中。
（二）、實際施工人向發包人主張權利應受仲裁條款約束的案例
1、案件：【（2013）民提字第148號】中交第二公路工程局有限公司與付洋及原審被告洛陽市龍航建築勞務有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段項目經理部建設工程施工合同糾紛管轄權糾紛案
法官說理歸納：鑑於付洋（實際施工人）向中交二局（發包人）享有的權利限於龍航公司（分包人）對發包人享有的權利範圍。付洋向中交二局主張的權利具有代為請求的性質，雙方之間的關係具有承繼關係，因此付洋作為實際施工人主張權利受到仲裁條款的約束。
2、案件：【（2015）民一終字第170號】熊道海與青海森科鹽化產業集團有限公司、重慶建安建設（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛案
法官說理歸納：由於森科鹽化產業集團有限公司（發包人）與建安建設公司（承包人）簽訂的合同中已經明確仲裁條款，故工程款結算和支付等爭議應由仲裁委員會仲裁解決。
3、案件：【（2017）京01民轄終826號】中共中央直屬機關園林管理辦公室、中國新興建設開發總公司等建設工程施工合同糾紛案
法官說理歸納：實際施工人向發包人主張權利必然涉及發包人與承包人之間的結算問題，發包人與承包人之間存在仲裁條款，因此實際施工人主張權利受到仲裁條款的約束。
4、案件：【（2015）民一終字第366號】肖正大與湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司廣州分公司建設工程施工合同糾紛案
法官說理歸納：肖正大（實際施工人）與祈福公司（發包人）有關工程款爭議解決的方式，受到發包人與三公司（承包人）與廣州分公司建設工程合同仲裁條款的約束。
二、否定說
（一）、實際施工人向發包人主張權利不受仲裁條款約束的理論
主張實際施工人向發包人主張權利不應受到仲裁條款約束的觀點，主要是基於合同的相對性。實際施工人不是發包合同、分包合同的當事人，根據《仲裁法》第二十一條的規定，申請仲裁需要雙方具有仲裁協議，而實際施工人與發包人之間並不存在直接聯繫，因此如果實際施工人主張權利受制於仲裁條款，就會間接損害實際施工人的程序選擇權利和預期。
其次，實際施工人的權利並不具有代位請求的性質，《解釋（一）》和《解釋（二）》賦予實際施工人直接主張的權利只是保護農民工權益的一種社會公共政策而已。根據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》第14條規定“債權人依照合同法規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄”；最高人民法院（2017）最高法民轄終25號案件中指出“關於債權人代位權之訴的法院管轄是由司法解釋規定的一種特殊地域管轄，當事人之間管轄條款的約定不能作為債權人對次債務人提起代位權訴訟的管轄依據”，這都表明代位權的行使並不是一種法律關係的承繼，因此實際施工人直接主張的權利即使具有代位權的性質，也不受仲裁條款的約束。
最後，根據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第八條和第九條的規定，即使是法律關係的承繼，承繼關係也允許當事人通過反對排除對仲裁協議的承繼。
（二）、實際施工人向發包人主張權利不受仲裁條款約束的案例
1、案件：【（2014）民申字第1575號】榮盛（蚌埠）置業有限公司與王修虎、合肥市華星建築安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛案
法官說理歸納：《解釋（一）》對實際施工人權利的規定不等同於代位權訴訟，不具有代為請求的性質。實際施工人向發包人主張權利，不能簡單的理解為是對承包人權利的承繼，也不應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束。
2、案件：【（2017）晉民終237號】呂梁宏星房地產開發有限公司與段宏生建設工程施工合同糾紛案
法官說理歸納：實際施工人向發包人主張工程價款償付，是基於法律規定賦予的權利，不受發包人與承包人簽訂合同中管轄的約束
3、案件：【（2015）冀立民終字第81號】羅健與四海科技實業集團有限公司、石家莊建設集團有限公司糾紛案
法官說理歸納：羅健（實際施工人）並非（發包人與承包人）簽訂的《建設工程施工合同》及施工附加合同當事人，不應受到合同仲裁條款的約束，否則其訴權無法得到保障。
三、總結
綜上，主張實際施工人向發包人主張權利應受到仲裁條款約束的觀點，其理由主要在於認為實際施工人的權利具有代為請求的性質，實際施工人對承包人與發包人法律關係具有承繼關係。
相反，主張實際施工人向發包人主張權利不應受到仲裁條款約束的觀點，其理由主要在於合同相對性的原則，以及實際施工人向發包人主張權利，不是一種承繼關係。
四、筆者觀點
在上述肯定說和否定說中，筆者更支持否定說。理由如下：
首先是基於合同的相對性原則。根據《解釋（一）》和《解釋（二）》的規定，實際施工人若以發包人為被告主張權利，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人僅在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，這說明《解釋（一）》和《解釋（二）》在突破合同相對性原理賦予實際施工人權利時並不是沒有任何限制，兩項法律都不允許實體程序中將轉包人或者違法分包人排除在外，而是仍基於合同的相對性將轉包人或者違法分包人列為本案第三人。另外，鑑於《仲裁法》的規定，適用仲裁必須具有仲裁協議，而實際施工人與發包人基於合同相對性，二者之間並不存在直接聯繫，即使發包人在與承包人簽訂合同約定仲裁協議時有對爭議方式解決的預期，但不能因為保護髮包人的預期和程序性選擇權而否定實際施工人的預期和程序性選擇權。
其次，《解釋（一）》和《解釋（二）》明確將實際施工人的責任縮小到“欠付建設工程價款範圍內”。若考慮查明事實的需要，可以將實際施工人直接主張的權利作出限制範圍，將範圍縮小到“僅限於實際施工人要求發包人支付欠付建設工程價款時才受制於仲裁條款的約束”，這樣不僅可以解決查明事實時仲裁與訴訟程序衝突的問題，也可以解決實際施工人向發包人直接主張權利時與發包人對爭議解決方式的預期衝突。
最後，正如否定說的學界觀點，即使是法律關係的承繼，典型的承繼關係有當事人分立、合併，以及債權債務的全部或部分轉讓，而根據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第八條和第九條的規定，承繼關係允許當事人通過反對排除對仲裁協議的承繼。
綜上所述，筆者認為從法律原文隱含的原則、合同相對性等角度考慮，實際施工人向發包人主張權利不應受制於仲裁條款的約束。
作者：張仁藏律師，北京大成律師事務所合夥人，多地仲裁委員會仲裁員
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