案情：大牛出差住宾馆，看见地上有小卡片，便打电话过去要了服务。一会儿来了两个女子，三人约定好5000块服务费用。五小时后，服务结束，由于天还没亮，三人便开始了斗地主。不到一个小时，大牛便将5000块赢了回来。两个卖淫女十分不爽，刚出房门就报警说自己被强奸。警察赶到，将三人带回了派出所。
之前针对这个案例，对大牛嫖娼的行为和被举报强j的问题进行了解释，有网友说三人在一起斗地主属于聚众赌博，三个人应该以聚众赌博罪被判刑。
那么问题来了，大牛和两个卖淫女在休息之余斗地主赢回了自己的嫖资的行为，是否构成刑法上的“赌博罪呢”？
第三百零三条 赌博罪
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
从法条的字面含义就可以看出赌博罪的最主要主观目的：以营利为目的。也就是说如果只是为了娱乐打发时间，就不能够算是赌博。这里的以营利为目的主要可以分为两种情况：
- 通过在赌博活动中取胜从而获得财物。
- 通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费用、入场费用等方式获取财物。
除了要具有以营利为目的的主观要件外，赌博的行为也必须要符合法律规定的情形。
- 聚众赌博。这里是指行为人组织多人进行赌博。（一般是三人以上）
- 以赌博为业。只要是把赌博作为职业的就算是赌博罪的行为方式，也就是说依靠赌博为生，将赌博收入作为主要的收入来源，不管是作为兼职还是全职都属于这个范畴。
值得注意的是，赌博的输赢具有偶然性，如果提前设定好结果，欺骗他人钱财，这个不算是赌博罪，而可以构成诈骗罪。当然，如果是诱骗别人参与赌博，那就可以构成赌博罪。
下面就回到大牛和两个卖淫女乘着休息的空隙，斗地主赢回自己嫖资的问题。虽然在人数上已有了三个人，符合法律上规定的“众”的含义，从当时的情况来看，这里的主观上具有盈利的目的可能还是有所缺乏依据。更多的也只能算作是三个人之间的普通娱乐活动。
所以说，大牛和两个卖淫女不构成赌博罪。不过两个卖淫女也是可怜，白给大牛工作了5个多小时，最后啥也没捞着。
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