【摘 要】近年来，我国国有企业股权激励机制一直在探索中，存在激励形式相对单一和激励方式不够规范等问题，且多集中于央企控股上市公司和其他国有上市公司。国有企业股权激励机制的完善，有利于国有企业深入挖掘内部潜力，激发企业立体化、全方位的活力。把握好国有企业中长期股权激励方式，既是国有企业混合所有制改革的要求，也是完善国有企业治理的改革与创新中的重要问题之一，同时也是律师及相关从业者在现代化公司治理制度中实务工作的充分运用。本文旨在从股权激励的核心要素出发，结合我国国有企业治理的现状及笔者长期从事股权激励实务的总结，探索适合我国国有企业治理中包括非上市公司在内的股权激励模式，为完善我国股权激励制度提供参考。
【关键词】股权激励 国有企业治理 法律风险管理 现代化公司治理制度
近日，国务院国资委在完善激励机制激发企业活力媒体通气会上透露，2019年央企控股上市公司股权激励实施覆盖面将力争比去年再增加50%。对于尚未尝试实施国有科技型企业股权和分红激励的中央企业，原则上在2019年都要求实现破冰。
一、 欲说还休：股权激励曾给国企改革带来的困扰
股权激励(Stockholder's rights drive)是一种通过让部分的经营者获得公司部分股权形式给予其一定的所有者权利，使他们能够以股东的身份参与企业决策、分享利润、承担风险，从而勤勉尽责地在公司的长期发展激发活力的管理机制。
股权激励中被激励的对象一般情况下为企业高级管理人员或优秀员工，通常为附带条件的激励，如需在企业完成特定的目标，或满足特定的激励条件时，即可成为公司的股东，从而享有股东权利。
据统计，从2006年初到2012年12月，仅沪、深两市就有120余家上市公司公布了股权激励方案；截至2018年底，包括10家央企在内的近200家国企开展了员工持股试点。国务院国资委数据显示，目前共有45家央企控股的92户上市公司实施了股权激励计划，占中央企业控股境内外上市公司的22.8%。我国上市公司已基本具备实施股权激励的环境条件。
在实施股权激励案例中，存在着股权激励带来以下方面的困扰：
(一) 被激励的公司高管层短期利益与企业的长期效益脱节
对经营者实行股权激励，目的是期望他们对企业的发展具有长期行为。而现实中往往出现经营者急功近利的短期行为。高层管理人员有可能采用违规手法，虚报营业收入和利润以增加被激励所带来的收益。美国的安然公司破产案中，投资于安然公司的各类美国工人退休基金和个人退休金或因实行股权激励而受到灾害性打击。但在申请破产的前一天，安然的高级管理人员却给自己加上了一项价值5500万美元的现金奖励，而一周前他们还刚刚奖给自己5000万美元。
伊利和海药两家公司高管所持股份，分别达到股本总额的9.681%和9.88%， 2006年4月伊利高管潘刚获得1500万股的股权激励，当时行权价格为13.33元，他获得的激励收益是其当年薪酬87.4万元的100多倍；形成鲜明对比的是，伊利公司当年的营业利润亏损971万元，海南药业当年的营业利润则约亏5000万元。
(二) 高管辞职套现给企业带来极大的不稳定因素，或酿成股权纠纷诉讼
《公司法》第141条规定，公司董事、监事高级管理人员，在任职期间每年转让的股票不得超过其所持有本公司股票总数的25%。
上市公司的高管作为公司的决策者和经营者，对公司的实际经营情况最了解、对公司股票的实际价值也最清楚。当公司股票价格在二级市场大涨时，可能会导致他们为套现而辞职。据报道，在股价涨到高点时，有不少上市公司的高管出现先后辞职套现的行为，如三花股份公司先是原副总裁、董事任金士，董事王剑敏于2006年3月辞职，接着是原董事长张亚波2007年4月辞职。另据有关媒体透露：思源电器、新和成、德豪润达、科华生物、天邦股份、海翔药业等上市公司，都存在着不同程度高管辞职套现现象。
在股权激励过程中，因操作过程中的不合理或不规范而引发纠纷。
国内首起因股权激励引发纠纷案例为雪莱特公司两名创始股东间的诉讼：原告雪莱特董事长柴国生为激励高管，自愿将名下占公司总股本3.8%的股份赠给时任公司副总经理的李正辉，并约定其在雪莱特公司服务时间须满5年以上。三年后李正辉辞职，柴国生以未履行相关协议及承诺为由将李正辉告上法庭，要求其返还之前赠予的股权。最高人民法院审理后认为，李正辉持有雪莱特公司3.8%的股份应属柴国生不可撤销的“赠与”行为，对于柴国生要求李正辉返还其受赠的全部股票诉请不予支持。
二、 实践与思考：国有企业推进股权激励制度的必要性
(一) 国企改革转折点：从企业治理到公司治理
2017年7月，国务院办公厅印发《中央企业公司制改制工作实施方案》，要求在当年年底前将按照全民所有制工业企业法登记的中央“企业”全部改制为按照《公司法》注册的“公司”。
随着这一历史性改制工作的完成，国资委监管的国有企业将全部变身为国有控股公司。这种从“企业治理”到“公司治理”经营模式的转变，标志着我国国企从行政型治理模式向经济型治理模式的转化，喻示着深化国企改革的根本目标在于加快形成有效的治理机制和灵活的市场化经营机制。
随着国企改制为国有公司的历史任务完成，国企治理改革正在由企业治理向公司治理的转变大步推进，开启了公司治理时代的新历程。
从此，我国深化国企改革全面进入了公司治理时代。
(二) 公司治理时代：强化国企经济型治理的合规化、法治化意识
公司治理时代的要求是国企转型为市场经济条件下依法经营、独立核算、自负盈亏、实现两权分离的营利性主体，其最重要的特征在于利益相关者的多元化。公司治理的目标在于实现公司的利益相关者之间的权力制衡、并保障公司重大战略决策的科学性，以此实现公司价值即公司利益相关者的利益最大化。国企改革与治理的主要路径及方向成为通过混合所有制改革、资产证券化、市场化、法治化推进混合所有制改革，以提升国有企业科技创新能力。同时，国有企业要加快实现从管企业向管资本转变。
国务院国资委近日印发的《国务院国资委授权放权清单(2019年版)》，首次将央企审批混改方案、股权激励方案纳入授权放权清单范围，并强调股权激励等激励制度不与工资总额挂钩。从整体政策层面看，随着央企股权激励范围扩大以及激励总额与工资总额脱钩，已经发出了推动央企股权激励加速落地的信号。
(三) 股权激励是提升国有资本竞争力的重要战略要求
当前，全球营收前500位的大型企业，几乎全部实行了股权激励机制。股权激励成为公认的吸引人才、留住人才、使用人才的重要方式。
一直以来，国有企业存在企业法人治理结构不清晰，资本未人格化的情况，导致国企的市场竞争力不足，资源配置效率不够优化，管理工作不够规范，企业的自主经营管理缺乏内生动力，使得企业的发展动力不足，在一定程度上影响了现代国企打造核心竞争力。
国有企业的混合所有制改革与资本管理和运作的核心，在于对公司资本的人格化和股东结构及股权结构的优化调整。率先实施股权激励机制，既是对所有制改革是试水，又能充分调动企业内部各层级干部职工干事创业的活力战略需求，尤其对于科技型及非上市国有企业而言，更要用足用好股权激励政策，扩大股权和分红激励实施范围，充分调动企业创新人才积极性。
(四) 股权激励是发挥员工主动性和创造性的持续动力
原有国企的体制中，企业业绩与员工收益并未能有效结合，员工与企业没有形成真正意义上的利益共同体，一旦出现员工目标与企业目标不一致，可能会导致员工的工作积极性下降，员工消极怠工甚至离职。
合理和完善的股权激励机制能够在实践中充分调动管理层及核心层的积极性和主动性，将员工的个人利益及成长和企业的长远发展利益结合起来，增强企业的活力和竞争力。股权激励促使管理团队齐心协力为企业的规模化发展以及可持续发展共同努力，在扩大国有资本权相关权益具有重要意义。
三、 基础与保障：股权激励的六大核心要素
股权激励制度起源于20世纪70年代末的美国。1999年8月的中共中央十五届四中全会提出，对企业经营者和技术骨干实行包括期权在内的股权激励“允许和鼓励技术、管理等生产要素参与收益分配。在部分高新技术企业中进行试点，从近年国有净资产增值部分中拿出一定比例作为股份，奖励有贡献的职工特别是科技人员和经营管理人员。”
这是伴随着国有企业改革的深化，我国开始逐步引入股权激励制度的标志，联想集团等当时兴起的高科技企业率先实施了管理层持股（MBO）。
对于股权激励定义的内涵和外延，当前理论界及实务界存在较大的争议。笔者认为，员工持股计划和管理层收购（MBO）并不属于严格意义上的股权激励。
无论国有上市公司还是民营上市公司，无论非上市的股份公司还是有限责任公司，成功的股权激励必须以激励的核心、股权激励的股权来源、股权激励的股份限额、购买激励股权的资金来源、股权激励周期和激励股权退出机制等六大核心要素为基础，制定出完善的股权激励方案。
(一) 股权激励的目标及对象范围
许多股权激励失败的案例，其根源大多偏离了股权激励的核心。笔者在股权激励实务中发现，有的公司进行股权激励的目标是筹集资本，有的公司是为了改制形式的需要，还有的公司竟然是盲目跟风等，其最终失败的结果是指导思想错误而从激励的开始就注定的。
股权激励的核心在于激励，而股权仅为手段或工具。把握股权激励的核心可以科学确定激励对象范围，即哪些员工是属于激励的对象范围，这是制定股权激励方案首先要解决的问题。
确定激励对象，一般要从人力资本价值、历史贡献、企业经营发展中难以取代程度等几方面的原则确定激励对象范围。
根据这个原则， 股权激励对象一般被分成了三个层面：
第一层面是核心层，为公司的战略决策者或核心主导者；
第二层面是经营层，为担任部门经理以上职位的经营管理者；
第三层面是技术骨干层，为特殊人力资本的拥有者。
股权激励既不是全民福利或全员奖励，而是针对企业内部特殊的主体给予特殊的鼓励，因而笔者认为员工持股计划并非真正意义的股权激励制度。
(三) 股权激励的股权来源及估值定价
股权激励的股权来源是指要解决用来激励的股权从哪里来、以什么样的方式进行股权激励的基本问题。笔者在为一些民营企业制定股权激励方案时，公司的创始团队就由谁出让用来激励的股权产生争议，问题的产生的根源在于不了解股权激励的核心要素而导致的。
确定股权激励的股权来源及方式的基础，在于确定股权激励的工具的问题
股权激励的工具包括权益结算工具和现金结算工具。其中，权益结算中的常用工具包括股票期权、限制性股票、业绩股票等，这种激励方式的优点是激励对象可以获得真实股权，公司不需要支付大笔现金，有时还能获得现金流入；缺点是公司股本结构需要调整，原股东持股比例可能会稀释。现金结算中的常用工具包括股票增值权、虚拟股票计划、利润分红等，其优点是不影响公司股权结构，原有股东股权比例不会造成稀释；缺点是公司需要以现金形式支付，现金支付压力较大。而且，由于激励对象不能获得真正的股权，对员工的激励作用有所影响。
针对现金结算类的股权激励方式，不涉及公司实际股权激励，故不存在股份来源问题，以下仅就权益类股权激励方式中的股份来源进行如下阐述：
一是原始股东出让公司股份。如果以实际股份对公司员工实施激励，一般由原始股东、通常是大股东向股权激励对象出让股份。根据支付对价的不同可以分为两种情形：其一为股份赠予，原始股东向股权激励对象无偿转让一部分公司股份（需要考虑激励对象个人所得税问题）；其二为股份出让，上市公司出让的价格参考近期二级市场交易均价确定，非上市公司出让的价格参考企业注册资本或企业净资产的账面价值确定。
二是采取增资扩股的方式，公司授予股权激励对象以相对优惠的价格参与公司增资的权利。需要注意的是，在股权转让或增资过程中要处理好原始股东的优先认购买权问题。公司可以在股东会对股权激励方案进行表决时约定其他股东对与股权激励有关的股权转让与增资事项放弃优先购买权。
笔者认为，股权激励来源应虚实结合，在合理估值的基础上确定科学的定价机制。最好不要采用股份赠予、无偿转让的方式，因为无代价的取得往往起不到激励的作用。股权激励中能让激励对象感受到物超所值即可实现激励的目的，过犹不及反而会影响激励的效果。
(四) 股权激励的股份限额
股权激励的股份限额主要分为两个方面，一是用于激励公司股权总量，核心需要考虑分批次激励数量和预留数量。二被激励对象个人的限额，即每位激励对象可获得的激励额度。总量与个量的双向控制，关系股权激励效果与成败。
2006年9月30日，国资委、财政部发布的《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]175号）中对高管的股权激励额度做出限制：“上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。对于被激励的个人，上市公司任何一名激励对象通过全部有效的股权激励计划获授的本公司股权累计不得超过公司股本总额的1%，经股东大会特别决议批准的除外。在股权授予日，任何拥有上市公司5%以上投票权的人员，未经股东大会批准，不得参加股权激励计划。”
2016年2月26日，财政部、科技部、国资委联合印发了《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资〔2016〕4号）第十条规定，大型企业的股权激励总额不超过企业总股本的5%；中型企业的股权激励总额不超过企业总股本的10%；小、微型企业的股权激励总额不超过企业总股本的30%，且单个激励对象获得的激励股权不得超过企业总股本的3%。企业不能因实施股权激励而改变国有控股地位。
国资委在总结中央企业混合所有制改革工作的基础上，于2019年10月31日制定了《中央企业混合所有制改革操作指引》，对股权激励的限额做了放宽：首次实施股权激励计划授予的权益数量占公司股本总额的比重，最高可以由1%上浮至3%。上市公司两个完整会计年度内累计授予的权益数量一般在公司总股本的3%以内，公司重大战略转型等特殊需要的可以适当放宽至总股本的5%以内。股权激励对象实际获得的收益不再设置调控上限。
可见，股权激励机制的设立与推广在当前政策层面属于鼓励势态，但用于激励的股份应该控制在一定的限额内，否则就变成了股权重组或股权结构调整，其规范要求涉及到了另外的领域和范畴。
(五) 购买激励股权的资金来源
而在权益结算的情况下，股权激励对象应该支付一定的资金来受让该部分股权。根据资金来源方式的不同，可以分为以下几种：
一是激励对象自有资金，即在实施股权激励计划时，激励对象是以自有资金购入对应的股份。综合参考员工的支付能力，可根据需要采取一些变通的方法。比如，在股权转让中采取分期付款的方式、定期从薪酬所得中按比例扣除等，而在增资中则可以分期缴纳出资或者由大股东提供借款的方式。
二是提取激励基金。为了支持股权激励制度的实施，公司可以建立相应基金专门用于股权激励计划。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金用于股权激励。公积金既可以用于现金结算方式的股权激励，也可以用于权益结算方式的股权激励。
在股权激励的方案中解决购买激励股权的资金来源问题，是顺利实施方案的保障和基础。
(六) 股权激励周期
实现产生长期激励效用，股权激励需要分阶段进行，以确保激励对象的工作激情能够得以延续。
一般可以将股权激励的授予期设为3-5年，例如针对期股方式，可按3：3：4的比例，每年1次，分3次授予完毕，同期股权的解锁及期权的兑现亦分3年期实施，这样，一项股权激励计划的全部完成就会延续6年以上；针对利润分红激励方式，每年进行1次分红，同时由公司存留一定比例的分红份额，待第3个年度返还，并以此类推。
之所以采用上述机制，其原因在于，在激励的同时施加必要的约束——员工中途任何时刻想离开企业，都会觉得有些遗憾，以此增加其离职成本，强化长期留人的效用。
笔者在从事股权激励实务时发现，有些公司在实施股权激励时往往采用“一刀切”方法，缺乏业绩考核、人员异动处理等具体实操路径，不但导致收效不明显，反而引起新的内部纠纷、挫伤了员工积极性。
(七) 激励股权退出机制的设立
为规避法律纠纷，在推行股权激励方案前应事先明确退出机制。针对不同的激励方式，分别采用不同的退出机制。
1、针对现金结算类激励方式，可从三个方面界定退出办法：
（1）对于合同期满、法定退休等正常的离职情况，已实现的激励成果归激励对象所有，未实现部分则由企业收回。若激励对象离开企业后不会影响企业的经营业绩，则未实现部分也可予以保留，以激励其能继续关注公司的发展。
（2）对于辞职、辞退等非正常退出情况，除了未实现部分自动作废之外，已实现部分的收益可归属激励对象所有。
（3）若激励对象连续未达到业绩指标，则激励资格自动取消，即默认此激励对象不是公司所需的人力资本，当然没有资格获取人力资本收益。
2、针对权益结算类激励方式，可从以下三方面界定相关退出办法：
（1）针对直接实股激励方式，激励对象直接获得实际股权，成为公司真正的股东。
在激励对象取得公司实际股权后应当变更公司章程，章程对公司及股东均有约束力。变更后的章程应规定特定条件满足时某股东应当强制退股，该规定可以视作全体股东的约定。
在此应注意：股东资格只能主动放弃，不能被动剥夺。章程或激励协议通过特殊约定强制退股条款，可能因违反法律关于股东不得抽逃出资的强制性规定而被认定无效，对激励对象仅起到协议约束的效果。
（2）退股的转让价格或回购价格
股权激励协议中一般规定了强制退出的股份的转让价格、回购价格计算方法。退出股份价格经常约定为激励对象原始购买价格或原始购买价格加利息的作价。但资产收益是股东的固有权利，不能被强制剥夺，资产收益体现在利润分配、剩余资产分配和转让股份获益三方面。
因此，建议在股权激励设计方案中对退股的转让价格约定为公司实际账面净资产价值或市场公允价值较为妥当。
（3）协议能否规定只向特定股东转让
上述规定往往会侵犯了其他股东的优先购买权，优先购买权也是股东的固有权利，非经其事先同意，不得被剥夺。因此在股权激励协议中约定或另行出具其他股东承诺放弃优先购买权。
四、 问题与现实难点：实行股权激励的法律和制度
任何事物都具有两面性，股权激励制度也不例外。
股权激励制度虽然一定程度上将经营者和所有者的利益捆绑在了一起，但股权激励总量限制和制度本身决定了股权激励能够覆盖的人员比例和范围较小。再者，股权激励是单向的：经营效益好，被激励者能分享收益，但如果经营失败，被激励者并不承担风险。这种单向的激励模式有一个很大的副作用，即鼓励管理者选择更冒险的经营风格。
股权激励实务中，存在以下应注意的问题与现实难点：
(一) 国有企业管理人员任命制度与股权激励的前提的冲突
实行股权激励时的前提是具备完善的职业经理人市场，公司的高管人员从经理人市场中通过严格的专业考核及业绩竞争遴选而出，职业经理人身份的天然属性所追求的主要是经济激励方式，而不是其他的激励目标，故较适合作为股权激励的对象。
目前，我国国有企业的高级管理人员大部分是由上级主管部门通过行政考核的手段任命的，他们的收入和所享受的待遇由其行政级别所决定，这将导致上市公司管理人员的激励目标发生偏移。因此，工资收入，以及所持股票产生的资本利得的经济激励效果并不像在民营企业中或科技创业公司那样明显，这将会导致以经济目标为主导的激励效果减低。
股权激励制度良好的市场基础，是形成以市场供需为基础的成熟的职业经理人市场和国有企业对职业经理人聘任制度的完善。
(八) 国有企业分类的自身属性存在股权激励的局限性
国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》的要求：“将国有企业界定为商业类和公益类，使国有资本进一步向重要行业和关键领域集中”。
国务院国资委、财政部、国家发展改革委于2015年29日联合发布《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》提出，立足国有资本的战略定位和发展目标，结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要，根据主营业务和核心业务范围，将国有企业界定为商业类和公益类。公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，必要的产品或服务价格可以由政府调控。
对于公益类国有企业的目标是稳定民生需求与市场，而并非以经济效益为追求目标，故股权激励的目标与方式、考核制度等也必须做出相应的调整。
(九) 我国企业法律风险管理立法尚未系统化
企业在经营过程中会面临战略风险、市场风险、运营风险、财务风险等多重风险，上述风险最终均表现为民事、行政或刑事责任承担的法律风险。法律风险往往是企业运营中各种风险混合在一起，最终表现出与法律法规或某特定领域规范规则相关的综合性风险。国有企业改革治理中，公司的治理首先追求的是经营的稳健性，即对法律风险的管理和控制应放在较为重要的位置。法律风险的管理体系的建立是其纳入市场机制中合规化建立的基础。
当前我国对企业的法律风险管理规范还不系统，多散见于企业进入资本市场前的合规化部门规章要求。国有企业在混改中的治理更需要系统的法律风险管理规范，在政策与法律层面的指导下首先进行法律风险的管理，才可能实现包括股权激励制度在内的一系列治理结构的控制与调整。
(十) 非上市公司的信息不对称及信任机制的建设上不成熟
上市公司仅是国有企业中的一部分，股权激励不应局限于上市公司方能在国企全面改革和治理中发挥作用。
我国对当前上市公司有相关的信息披露规定，让公众及企业员工及时了解到公司财务信息及经营情况。而非上市公司的财务资料缺乏公信力，即使经过外部审计机构的审计，员工对于财务报表的真实性及可靠性也会产生信任危机。如公司每年度的销售额、利润额、负债额、现金流量等，这些数据的真实性决定了股权激励的公平与公正性。因此，非上市公司如何建立一种完善的财务信息披露机制以及领导与员工之间的信任机制，既能使员工获悉一些必要的数据并相信其真实性，又能保护公司的商业机密，这也是非上市公司实施股权激励过程中又一重大难题。
再者，国有企业实施股权激励还存在劳动关系与激励对象的股东资格问题，股东大会、董事会、监事会等公司治理制度，财税政策等一系列在制度股权激励方案所考虑的要素需要进一步完善。
总而言之，我国国有企业实施股权激励，要坚持依法依规、公正透明，做到激励与约束相结合，严格规范操作流程，防止国有资产流失。也要反复沟通。但由于所处行业情况、发展阶段、企业规模存在差异，制定股权激励方案需要详细斟酌，推进过程要“因企制宜，因行业而异”。
参 考 文 献：
1、 经济日报：《股权激励提速有利于激发国企活力》 [OL] 新浪财经2019
2、 游丽：《A股市场制度设计偏误与上市高管辞职套现分析》 [J] 现代商贸工业2013
3、 张 岚：《国企混改背景下，股权激励实施难点探析》 [OL] 产权大数据
4、 杨玉娟：《上市公司的股权激励问题》 [J] 价值工程2013
5、 沈秋莎：《股权激励让打工者当“老板”》 [J] 上海集体经济2012
6、 陈旭：《浅析上市公司基于股权激励进行会计操纵的方式》 [J]科技创新导报2012
7、 郭启：《股权激励计划对上市公司价值的影响》 [J] 现代商业2012
8、 汪柳池：《我国上市公司股权激励与企业绩效关系的实证研究》 [J] 南京财经大学学报2014
成永律师，河南经东律师事务所专职律师，合伙管理人；企业管理学士，法律硕士；高级税务咨询师；2012年度郑州市十大优秀青年律师；
成永律师从事律师执业近20年，主打业务为企业法律风险管理，为中小民营企业提供紧密合作型法律顾问工作，专于公司章程修订、股权激励、股权结构设计、董监高规范制定、企业规章制度完善及商业务模式优化等业务领域。
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