商標侵權之“合理注意義務”認定

單位：牟晉軍律師團隊

專業領域：著作權侵權、專利侵權訴訟等領域

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案件背景：A公司是一家餐飲管理企業，經營範圍包括提供管理服務、中西餐製售、冷熱飲品製售、小吃製售等，並在43類註冊了一個商標S。B公司是一家餐飲服務企業，經營範圍包括預包裝食品批發、預包裝食品零售、餐飲管理等。C作為自然人與B簽訂《項目合作合同》成為B的加盟店，註冊成立一家個體商戶D,經營冷、熱飲品製售等，使用了B提供的包括產品、裝修、商標在內的一系列服務,在商店LOGO 、飲品杯子等上使用了與S相似的商標。A起訴B、D侵權。一審法院認為D因“未盡到合理的注意義務”，應承擔侵權責任。

在商標侵權案件中，關於侵權責任的歸則原則，有人認為，應當適用“無過錯原則”。理由是：首先，《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）第一百三十四條規定的十種 承擔民事責任的方式（《中華人民共和國民法總則》第一百七十九條有類似規定，僅增加了一項“繼續履行”的承擔方式）中的四項民事責任承擔方式（停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產），並不以當事人的過錯為條件。而《民法通則》第一百一十八條規定：“公民、法人的著作權（版權），專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”明確 將“停止侵權”、“排除妨礙”的保護方法作為侵犯知識產權的責任承擔方式，證明追究侵犯註冊商標專用權行為人的責任並不要求其存在過錯。其次，《中華人民共和國商標法（2013修正）》（下稱《商標法》）第五十七條規定中的三項侵權行為，包括： 未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標、未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆和銷售侵犯註冊商標專用權的商品等侵權行為的成立，似乎並沒有要求侵權者主觀方面的因素。而《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條 規定：“人民法院在審理侵犯註冊商標專用權糾紛案件中，依據民法通則第一百三十四條、商標法第五十三條的規定和案件具體情況，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任，還可以作出罰款，收繳侵權商品、偽造的商標標識和專門用於生產侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定。”顯然，該司法解釋將“停止侵害、排除妨礙、消除危險”等不以行為人過錯為前提的責任承擔方式明確規定為侵犯註冊商標專用權的民事責任。因此，有人就認為，商標侵權案件中關於侵權責任的認定原則適用“無過錯原則”，即不問商標侵權人主觀上是否存在故意或者過失，只要商標侵權人客觀上實施了侵犯商標專用權的行為，就應當認定其構成商標侵權並承擔賠償責任。其實，此一說法過於籠統，沒有注意區分商標侵權民事責任與損害賠償責任或者說侵權構成與侵權責任承擔的不同概念，沒有注意對於商標侵權構成（民事責任）與侵權責任承擔（損害賠償責任）應分別適用不同的歸則原則。

民法理論將民事權利區分為物權與債權，進而對應不同類型權利適用不同的保護方法或者說責任承擔方式。但上述提到的我國《民法通則》第一百三十四條的規定，並沒有區分物權保護方法和債權保護方法，將包括物權保護方法和債權保護方法在內的十種民事責任承擔方式統一規定了在該條款。但是，事實上，不同的民事權利應當採用不同的保護方法，物權保護與債權保護有各自的內容和特點。物權保護方法主要包括返還原物、停止侵害、排除妨礙、消除危險等，統稱為“物上請求權”。債權保護方法則主要是賠償損失。而從知識產權（包括商標權）的性質上看，其類似於物權，具有絕對性、支配性和排他性。因此，上述提到的《民法通則》第一百一十八條規定和《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條 規定，均將“停止侵權”、“排除妨礙”的物權保護方法作為侵犯知識產權的責任承擔方式。此種請求權以加害行為具有違法性為條件，不以行為人的主觀故意或過失為必要。因為相關的知識產權法律（包括《商標法》、《著作權法》、《專利法》等）均對侵犯知識產權的行為作出否定性的法律評價，此種評價標準僅僅基於行為是違法性，而不問行為人是否具有過錯。在知識產權受到不法侵害或者有發生不法侵害之虞時，基於知識產權類似於物權所具有的支配性、絕對性，權利人得要求法院作出要求侵權人“停止侵害”、“排除妨害”的禁令或者判決，實為對於知識產權實行及時有效的保護的應有之義。從侵權行為的構成判定這一角度上，可以說，商標侵權行為認定適用無過錯原則。

知識產權本身就包括財產權和人身權兩種權利內容（如《著作權法》第十條的規定）。在知識產權（包括商標權）侵權的民事責任認定上，基於其類物權性質，適用無過錯原則，可以對知識產權（包括商標權）實行更好的保護。因為知識產權具有無形性、地域性、公開性，以及鑑於其易於受侵害、權利人難以證明侵權人過錯等等原因，在涉及知識產權侵權方面的認定上採用無過錯原則，在一定程度上有利於對知識產權權利人的保護。即對於侵犯知識產權行為的認定，僅從客觀上進行判斷，只要實施了侵害他人知識產權權的行為，即應認定成立侵權，而對於行為人的主觀意志在所不問。如《專利法》第六十條規定：“ 未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權”、《著作權法》第四十七的規定：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（一）未經著作權人許可，發表其作品的；（二）未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的；（四）歪曲、篡改他人作品的；……”等等。這些規定符合知識產權所具有的對世權、支配權的特點，是知識產權類物權性質權利保護的應有之義。

但是，侵權行為成立，並不等於侵權人必須承擔賠償責任。

《商標法》第六十條第二款規定：銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。這說明，只要侵權商標商品的銷售者能夠證明自己所銷售商品是“合法取得”、“說明提供者”，其就只需要承擔“停止銷售”的責任，而不需要承擔賠償責任。從這裡可以看出，在商標侵權的損害賠償責任認定上，採用了過錯責任的歸責原則而不是“無過錯原則”。即是說，雖然侵權行為成立，但如果行為人沒有過錯，其也不承擔侵權賠償責任。

所謂的“過錯”，應當建立在主客觀相統一的認識基礎之上，而不能簡單地作“主觀歸責”或“客觀歸責”。過錯，是行為人未盡自己應盡和能盡的注意義務因而為法律所不容的行為意志狀態。也就是說，“過錯”其實是由法律規定的、代表全體社會成員對某一個體行為所做出的一種否定性評價，評價的對象是行為人的主觀狀態——意志。而人的主觀心理狀態必須藉助於其外部行為活動才能進行判斷。在商標侵權的賠償責任承擔認定上，必須將行為人的侵權行為與其主觀心理狀態結合起來一併綜合進行判斷，而不能僅從侵權行為成立的客觀事實就得出行為人一定要承擔賠償責任的結論。侵權賠償責任的承擔，除了成立侵權行為，還必須以行為人存在過錯為條件。

從另一角度說，《商標法》第六十條的上述規定也可以說是銷售者銷售侵權產品的“合法來源抗辯”，一般認為，只要符合該條規定的主客觀的條件，儘管客觀上構成了商標侵權，但侵權者不需要承擔賠償責任：

一、客觀要件——銷售者所售侵權商品是合法取得的，即該侵權商品是通過合法途徑、以合理對價從正當的進貨渠道（提供者）所購進的。這個一般要求銷售者提供購銷合同、相應的進貨單據以及發票、供貨者的主體資料等材料予以證明，如果提供者是合法成立的主體、採購價格合理、票據清楚有效，應當認定其來源合法。

二、主觀要件——銷售者主觀上無過錯，其不知道所銷售的商品為侵權商品，既包括其實際上不知道也包括其沒有合理理由知道即“明知”和“應知”。對於“明知”的認定，相對來說比較容易，實踐中，如果商標權人有證據證明銷售商收到了其發出的律師函、警告信和相關商標權權屬的證明材料後仍然拒絕停止侵權、繼續銷售，就足以認定該銷售商在主觀上的“明知”故意了。比較難以認定的、也是實踐之中較為普遍的是“應知”的情形。所謂的“應知”，也是對侵權者注意義務的要求，即一般認為，銷售者在銷售商品時對該商品上的權利瑕疵負有一定的“審查義務”，其應盡到社會上一般理性人對於他人的注意義務，並結合其社會經驗、行業要求、經營狀況等具體因素綜合進行認定：

1.銷售商的規模或資質。事實上，批發商與零售商、大型超市與個體工商戶、（行業）專業經營者與普通經營者的注意義務是完全不同的，前者基於其規模、地位、專業知識等，應當比後者具有更高的審查注意義務。

2.涉案商標的知名度。所涉商標知名度越高，證明其在市場中的影響力越大，相關的銷售者對使用該商標的商品知曉的可能性越高，因此，其不知道侵權的抗辯的可信度越低。

3.特殊商品與普通商品。國家對於特殊的商品的生產流通 （如藥品、保健品、印象製品）、特殊服務行業（如餐飲、旅業等）的提供均有專門的嚴格規定，對其經營主體的資質做出嚴格的限定和要求。因此，對於這些特殊商品、服務，要求銷售者、提供者負有更高的審查注意義務，因為其經營者本身就必須具備相對更高的專門知識、專業技能才能從事相關營業活動，其主張不侵權抗辯的可信度當然更低。

在題述案件中，C作為一名普通的自然人個體， C與B簽訂了成立S＇品牌加盟店的合作協議成立了個體工商戶D，由B提供產品、包裝、店面裝潢、品牌管理等全套服務。C作為一名普通人、D作為一家個體工商戶，此前均沒有任何飲品行業的從業經驗，基於對B的信任，接受了B提供“整店輸出”模式的加盟店服務，接受了B提供的包括產品、S＇商標標識、店面裝潢等在內全套的飲品店經營服務。像一個普通的理性的社會人一樣，C從B的官方網站查詢得知B是專門的餐飲業的管理者、提供加盟店模式的服務、自稱S＇商標(與S基本相同、但S並不具有較高的知名度)是其自有品牌、獲得多種榮譽，確立了對B的信任並最終選擇B作為合作對象，證明在開店前C對合作對象進行了一定的瞭解、做了合理的篩選。說明D已經盡到了作為一般商品銷售者的基本的、合理的注意義務。我們不能按照一名專業的相關行業從業人員的認知水平對C/D做過多的、過高的要求，苛求其在開店前還需要自行查詢S＇商標的權利人。因為沒有證據證明C在此之前有相應的從業經歷，而作為普通公民，就我國目前的現狀而言，知識產權意識普遍還不高，普通的理性的自然人正常情況下不會想到要查詢相關權利人信息，因為B在其官網已經宣稱S＇是其旗下品牌，何況雙方合作採用的是“整店輸出”的模式。另外，D在收到A的律師函之後馬上將相關的涉嫌侵權標識全部撤換了，沒有繼續使用。根據上述的分析，應該可以認定其已盡到了一名普通理性個體應當盡到的合理注意義務，其主觀上沒有過錯，不應承擔任何侵犯註冊商標S專用權的賠償責任。