作者：武广轶，浙江靖霖律师事务所刑辩学院副院长、浙江靖霖（昆明）律师事务所执行主任，前检察官、第五届全国十佳公诉人。
昨日看了最高检、公安部共同制定的《 》（以下简称《指导意见》），蓦然想起还在当检察官的时候打的一通电话：
"马警官，这个案件一审判了死刑，被告人提出上诉，我们审查以后认为有三个方面的问题还需要补充核实证据，我跟您具体沟通一下。"
"不用说了，我在外面出差呢，你把药方发传真过来，我抓好药给你寄上来。要什么我给你什么。"
放下电话，"药方"两个字就深刻地印在我心里。原来，检察官的《补充侦查提纲》在警察看来就是"处方"，检察官是开"处方"的医生，警察照方抓药。那么，检察官的"处方"如何才能治愈案件存在的问题？如何才能取得疗效？这恐怕是《指导意见》以及司法实务要着重解决的问题。
补充侦查的老毛病很多，侦诉都不免相互指责。检察官吐槽公安证据收集不全面、程序有瑕疵、补充侦查消极、情况说明泛滥等等；侦查员吐槽检察院倒时限、没有必要性、不具可查性、证据完美主义等等。《指导意见》能解决这个问题吗？
应该说，《指导意见》的内容也不新鲜，基本上都是对实务中补充侦查已经在做的或者做得不太理想的情况予以明确和规范。最高检和公安部联合发布，表示侦诉已经就补充侦查的重要性、必要性、规范性问题形成了共识，提出了要求。这估计与前一阵的《一位不愿意透露姓名的法官对公安办案弱点的评判》文章发表后，张军检察长批示"文章讲的是'公安办案弱点'，评的却是检察办案差距"有关。《指导意见》的出台很有必要，不过，要让补充侦查真正实现补强证据、核实疑问、完善以证据为核心的刑事指控体系，加强和规范补充侦查工作，提高办案质效，确保公正司法，站在前检察官和现辩护人的角度，期待检察官在补充侦查中关注以下三个问题：
一、大控方之间的制约与监督
台湾学者林钰雄对检察机关的定位是"以受严格法律训练和法律拘束的客观公正的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。使被告人既免于警察的恣意又免于法官的擅断！"我国宪法规定检察机关是国家的法律监督机关。而在当下线性诉讼模式下，就指控犯罪而言，很大程度上侦诉确属"控方命运共同体"，要防范的就是在大控方思维下，侦诉配合有余而制约不足，捕诉环节审查把关的过滤作用式微，本应行使审前审查的公诉变成了侦查的高参和问题的消化者。
苏州市检察院王勇提出检察官是“炒菜的”而不是“端菜的”，内核也是检察官不是证据的搬运工。捕诉一体的目标之一也是"在办案中监督、在监督中办案"。而补充侦查中制约、监督不足的首要问题，就是非法证据、瑕疵证据的排除与补正问题。非常期待检察官走出瑕疵证据治愈的误区，严防瑕疵证据补补就合法。
司法实务中，检察官对非法证据与瑕疵证据的区分基本没有问题。非法证据与瑕疵证据的本质区别就在于违法的严重程度不同，非法证据侵犯的是重要的基本人权，所以法律不能容忍也不应容忍，而瑕疵证据的违法情节轻微，使得瑕疵证据具有法政策上的可容忍性。既然瑕疵证据具有法政策上的可容忍性，似乎经过补正或者说明就可以治愈，就认为"证据有问题补补就合法，总认为有问题的瑕疵证据都能够通过补正或者合理解释治愈瑕疵，瑕疵证据都能从"效力待定"进化为"有证据能力的证据"。关注了"补"的过程本身，对"补"的手段和效果却关注不够，也就是对"补正与合理解释"把关不严。
瑕疵证据如何治愈？最高检《刑诉规则》第七十条规定：要求公安机关补正或者作出合理解释。那什么是补正和合理解释，原《刑诉规则》第六十六条第三款规定"补正是指对取证程序上非实质性瑕疵进行补救，合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释"，《刑诉规则》在2019年修订时，原第六十六条变为了现在的第七十条，但取消了第三款对补正和合理解释的定义。为何取消不得而知，也许是最高检认为补正和合理解释的定义不好下。
笔者认为补充侦查对检察官的主要风险恰恰在于对"补正和合理解释"的正确运用，运用不当就会导致对证据能力的错误认定。把握补正和合理解释的要义就在于两点：
一是真实原则。很多时候侦查机关为补正瑕疵而伪造证据，比如"倒签时间""无中生有"等弄虚作假行为，不管某侦查员到底有没有参加讯问、询问或抓捕。对于此类看似补签名、作说明的情况，一方面侦查机关要保证实事求是，不得造假，另一方面检察官要注意审查，防止实务中个别检察官所称的"只要公安敢出我就敢用"，明知不真实仍然认定其治愈了瑕疵。
二是印证原则。补充侦查以《情况说明》来交差的情况屡见不鲜，大多数学者批判它是万金油、法律白条，甚至认为它不属于证据。但鲜活的司法实践又表明，《情况说明》大量存在、普遍存在，已经成为案件卷宗的"标配"。如何对待《情况说明》？笔者赞同龙宗智教授的"相对合理主义"，在一个不完美的环境中和多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理。认可《情况说明》有存在的合理性，但必须严格审查，审查的途径就是在要求侦查机关提供其他材料进行印证，严格审查《情况说明》的真实性、合理性。对某个事项究竟是查而不能还是根本没查，口说无凭，必须要求公安机关提交核查的痕迹材料。同时，要审查解释是否符合常情常理，是否影响证据的真实性、可靠性。最高法《刑诉解释》第一百零一条也规定说明材料不能单独证明取证过程合法性，也就是说，不可单独使用情况说明来解释，应该提供其他原始证据、衍生证据来印证解释。
二、检察官对案件要有质疑精神，更要有核实疑问的具体行动
《指导意见》第十一条规定了检察院自行补充侦查的四种情形。笔者认为，其中第三种情形"有证据证明或者有迹象表明侦查人员可能存在利用侦查活动插手民事、经济纠纷、实施报复陷害等违法行为和刑讯逼供、非法取证等违法行为，不宜退回补充侦查的"其实对于这种情况，首先应该是检察官依法自行开展侦查工作，不能再认为"自行补充侦查更为适宜，可以依法自行开展侦查工作"。当然，实践中更常见的是对关键证人、被害人的言词证据核实工作，就笔者的公诉经验而言，此时的证据核实如果交给公安机关完成，往往不足以及时、全面回应疑惑，只有检察官亲历，才能在充满变化的取证过程中调整方向、充实要点、用心感受、释疑解惑。
"法施于人，虽小必慎"，检察官一定要有质疑精神，但质疑精神的关键在于不仅仅是理念层面、感觉层面觉得"战战兢兢、如履薄冰"，而是要把这种感觉落实到行动上。"慎"字最好的注解是四个字"不计麻烦"。很多检察官在办案中是经常能够发现问题的，也很想慎重处理这些问题，却总是不知不觉就滑过去了。为什么？有点麻烦。提出质疑很简单，但核实疑问很麻烦，至少比"卷宗中心主义"要麻烦得多。如果只有怀疑没有亲历，或者只是一昧列出补查提纲要求公安补查，我们的"怀疑"仍然还是"怀疑"，无法充分论证真伪以及是否能够排除；或者有可能被侦查忽悠或者欺骗。有的疑难复杂案件，如果改变坐堂办案审查证据的方式，走出去、沉下去，去亲历，可能也就迎刃而解。检察官的亲历虽然不是侦查实验，却足以否定或建立内心确信。
三、敢于把补充侦查提纲归入外卷而非内卷
昨日看《指导意见》，第四条着实让我吃了一惊："人民检察院开展补充侦查工作，应当书面列出补充侦查提纲。补充侦查提纲应当分别归入检察内卷、侦查内卷。"补充侦查提纲为什么要归入内卷？
在笔者的公诉经历中，补充侦查提纲应该归入内卷还是外卷还真没想过。回忆了一下除了个别案件的补查事项或结果与本案指控无关不适宜放在外卷归入内卷外，其余几乎都是归入外卷。并且举证的时候补充侦查提纲还作为证据使用，向法庭说明哪些问题控方已经关注到要求侦查机关进行补充侦查，补充侦查的情况和结果如何，故目前对该证据的采信或对事实的认定的意见是什么，也就此回应辩护人与之相关的意见。
但《指导意见》为什么要规定补充侦查提纲放归入内卷呢？我估计其思路是：案件的证据是否存在问题、证据体系是否周延，是思维判断的过程，检察官的审查判断过程无需让辩护人甚至法官知悉，辩护人和法官只需要知道结果即可。对案件产生影响的只应该是证据的结果本身，而不是证据查证的过程本身。
果真如此吗？笔者持反对意见。笔者认为，除去补查事项或结果与本案指控无关、补充侦查提纲不适宜归入外卷的极特殊案件外，补充侦查提纲就应该归入外卷。理由很简单，有两点：
1.证据查证的背景、过程本身也会影响对案件的判断。无论是证据能力还是证明力，其实都跟证据及查证的背景和变化过程有关。一份言词证据或实物证据是否具有证据能力以及证明力，其证据本身取得、变化的过程就是一个重要的判断因素。物证是否能反映原物外形特征、有更改或更改迹象的书证是否能作出合理解释、物证书证的来源和收集程序的疑问能否作出合理解释等问题的审查，不是一个静态的点，而是连续、变化的线和面的审查。如果检察官发现问题或存在疑惑，制作了补充侦查提纲，侦查机关查证的结果有可能证实、有可能证伪或者仍然似是而非。此类情形下，检察官制作的补充侦查提纲与侦查机关补查的过程说明以及结果都是对证据能力和证明力判断的重要因素。无论是辩护人还是法官都有权也应该知悉这一过程，以此背景和过程来判断证据的核查、收集和解释是否合理或是否穷尽。就如同不同的医生诊断病情也需要参考之前医生的处方和病历。也就是说，补充侦查的动因、过程和结果对检察官的心证形成有影响，对辩护人、法官也会有影响，为确保案件的公正处理，不应只提供辩护人和法官以补查的结果，补充侦查的动因、过程也应让其知悉。
2.检察官能论证清楚证据采信和证据体系建构的变化，才能确保指控正确
笔者作为检察官在办理二审案件时以及现在转变身份作为律师后，极为看重批捕和公诉检察官的补充侦查提纲，以此分析捕前捕后、退侦前退侦后的证据发生了哪些变化，单个证据本身以及整个证据锁链发生的量变是什么，基于何种量变产生了质变，导致第一次不捕的案件第二次批捕了、批捕时和退侦时要求查证的问题在移送起诉时、提起公诉前是否改进了、解决了，是什么原因导致捕诉的检察官曾经认为的问题在提起公诉时不是问题。面对这些疑惑，优秀的检察官有理有据、条分缕析，与辩护人交流的时候或者法庭上能够清楚完整说明"曾经的问题"对提起公诉的影响进而分析展示指控的思路，部分检察官则选择成为"鸵鸟"，不能正面回应曾经的问题是如何解决的、在证据没有实质性进展的时候为什么曾经犹豫不捕如今却可以坚定地起诉。
说到这里就很明确了，补充侦查提纲归入外卷就要接受辩护人乃至于法官的质询，加重了检察官的指控任务、加大的指控难度，如果归入内卷，检察官只需要证明从侦查机关移送审查起诉到检察官审查完毕得出的结论，其间的百折千回都无须论证，辩护人也看不到。如果归入外卷，检察官不仅要证明指控结论本身，还是释明指控结论的证成过程。此时的检察官确实很难，但唯因其难、唯因受到辩护人的关注，才能督促检察官仔细斟酌、深入分析捕诉时、退侦前后的证据变化，掌握好证明标准、厘清指控思路。也才能在开庭时履行好国家公诉的职责，让旁听庭审和关注案件的人能够感受的指控的逻辑和力量。
检察官审查案件的思维过程，落脚在撰写审查报告上是"写出你的心证"，落脚在出庭公诉时是"说出你的心证"。笔者认为，对整个捕诉环节中的证据补充侦查、自行侦查以及相关过程、变化对指控的影响就是"写出和说出你的心证"的核心内容，也是检察官的硬核素能。
由此延伸出的一个问题：《指导意见》并非司法解释，检察官执行《指导意见》将补充侦查提纲归入内卷，在确有必要的案件中，辩护人是否可以要求控方出示补充侦查提纲、如何要求、法庭应当如何裁断，是一个值得思考的问题。希望以后有合适的案例来检验其可行性。
总之，对于补充侦查，不仅是检察官"处方"的质量、侦查机关对"处方"的理解、执行直接影响案件的疗效，检察官对补查产品的审核把关、检察官对核心问题的亲历感知、检察官对补查变化过程对指控影响的论证都直接关乎案件的疗效和质量。
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