高全喜|古今之变中的宪制建构

英国、日本和中国在它们面临古今之变时,之所以没有产生大的崩盘与解体,相对来说还维持着一个国家或者民族的延续,是因为它们在完成古今之变的过程中构建出了一系列的宪法制度。宪法不仅仅是写在纸上的,更关键的是它有实施效力。如果没有宪法的保障,古今之变往往可能导致很大的动荡,最终导向国家解体。

这就是从我的视角来谈,它不同于历史学的视角。历史学主要讲故事,讲曾经发生的事情,这当然很重要,没有具体的内容,像英国的40年革命就没法谈。但是故事背后是什么呢?它的背后是一些制度构建。制度构建的支撑又是什么?是一系列规范性的法律,通过它们,制度才能运作起来。有了制度之后,在这个制度过程中的各种历史事件、历史人物的因果得失我们才好分析。各位如果观察这三个形态的国家,我建议除了看历史书中的故事之外,还要关注相关的制度以及制度背后的法律。

谈到法律,宪法学一般来说有两种,一种就是叫做宪法的根本法,一个国家只有一部,比如中华人民共和国宪法、美利坚合众国宪法;但是还有一类,可以视为一种过程中的宪法。尤其在国家的变革时期,往往很难一步就制定出一个永久的宪法,比如法国有过宪法,但很快就被推翻了,制定宪法。

一步到位的很少,除了美国。美国是个特例,因为它没有较长的历史传统,它属于兴国家,虽然它只制定了一部美利坚合众国宪法,但之前还有独立宣言,费城制宪的邦联条例,然后才有美利坚宪法。即便如此,在此之前各个州都有宪法,它也是有一个过程,最后才制成美国宪法,这个宪法三百年不变。但是其他国家要是一开始就弄一个完整的宪法,往往弊大于利,因为在特殊时期很难一步就把宪法制定出来稳定住局势。

我有一个今年马上就毕业的博士,她研究以色列宪法。本来按照二战后的联合国的要求,以色列要制定以色列宪法,但是当时因为各个派系没法达成共识,宪法总是制定不了。但是以色列要建国,所以它只能制定一个过程中的宪法,即以色列一直没有制定出来所谓的以色列宪法,但是有类似于基本法或者基本规划的法律,到现在以色列建国四十多年,它还没有宪法。以色列既不是一个未成文宪法的国家,也不是一个成文宪法的国家。

未成文宪法的国家是国家宣布不制定宪法或者本国有不制定宪法的传统,英国就是这样。而有些宪法国家比如美国、中国,它们想在刚开始立国时就制定宪法。以色列也是想立国时就制成宪法,但直到现在它还是一个没有宪法的国家,支撑它立国的是一些基本的宪法性文件。

所以我认为理解宪法的时候,尤其要注意变革时期。以色列是处于变革时期,同样当初的英国也是处于变革时期,支撑它们的更主要的是一系列法案。英国在权利法案、继承法案和宽容法案这三个法案中,最终完成了光荣革命。当然在此之前,例如克伦威尔执政时期也制定了很多法律,但他作为护国公制定的法律不能纳入到英国光荣革命或者君主立宪制的宪法性法律的范畴,它属于前光荣革命时期,或者说君主立宪之前的系列;它也具有宪法性,可以叫做宪法性的法律,但它不同于宪法。

英国是这样一个过程,中国也有这个问题。当时辛亥革命刚成功时,人们想通过一部《中华民国临时约法》把中华民国规定为共和国,但是无法实现。后来天台制宪也一直没有解决。这就说明,用一个《中华民国临时约法》显然无法解决中国当时复杂的南北之争,以及协调保守派、革命激进派和立宪派的多方利益格局。

我认为要分析这段中国历史,除了《中华民国临时约法》,变革刚开始时制定的《清帝逊位诏书》从某种意义上说也具有宪法性文件的意义,后来又制定出了如《天台宪草》,袁世凯的《中华民国约法》等等一系列法律文件。一直到1947年,《中华民国宪法》才制定出来。也就是说,中国的转型时期也有一系列的变革。

实际上日本也经历了类似的演变过程。《明治宪法》也是在多个版本中最后敲定的,此前也有大量的草拟文件,因为日本有民间草拟宪法的传统。我之前编一本日本明治维早期的宪法法律与政治资料汇编时,收集了97部当时日本民间草拟的宪法。后来由明治天皇钦定,由伊藤博文等人制定的宪法最后成为日本基本法的《明治宪法》。对日本《明治宪法》有三种解读,即它呈现出三个面向,这三个面向因为权重不同而导致日本后来的变革中的利弊之间的差别很大。日本之后民族主义、军国主义的一些弊端,也就是在《明治宪法》中埋下了种子。

完成一个具有光荣革命性质的变革的这些国家,最重要的是他们在古今之变的过程中都有一系列的宪法在起作用。当时的宪法或者具有宪法性意义的法律,能够比较好地应对变革时期不同政治派别、社会群体,不同阶级、地域的人的各种各样的利益和诉求,找到一个大致的公约数。这个公约数使得各派都遵循这些宪法所制定的国家的基本结构。在社会中,阶级分化、南北差异,甚至不同界别的人的利益也会有冲突,一个凝聚社会诸多不同的利益的公约数可能进一步形成一部具有宪法性的文件,使各自国家的政体和国家的形式得以形成,整个社会在古今之变中不至于大崩盘。

完成光荣革命的政体形式并不是只有一种。英国是典型的虚君共和制,也有人说英国是一个隐匿的共和国,它有君主,但是君主的权利逐渐已经很小了,所以可以把英国视为一个共和国但它是匿名的,它是标准的君主立宪制。日本也是一个君主立宪制国家,但是相对来说,它君主的权重要比英国的大得多。有的日本宪法学研究将日本概括为天皇大权独揽的国体论。有人把日本视为一个专制的君主制国家,但是在我的分析中,我认为日本还是一个强化版的英国立宪君主制国家。大部分主流的宪法学把日本视为类似于俄罗斯或者当时的奥地利,因为它学习俄罗斯、德国,而这些大陆国家君主权重比较大,君主专断专权,故而他们认为日本也属于君主专制国。但是从我对它的分析来看,我认为日本的主体部分还是偏重于英国。我认为实质上由于内阁制约了天皇的大权,所以它还是更像英国的君主立宪制。这是日本和英国的差别,回头我们再谈。

关于完成光荣革命的方式,一种是英国的立宪君主制,一种是日本的立宪君主制,还有一种是中国的共和制。中国晚清通过辛亥革命建立了中华民国,是个共和国。那么,一个比较优良版本的英国的君主立宪制,和一个相对来说不太优良的、君主大权在握的日本版的立宪君主制,加上一个相对来说不太优良、也不太稳定的中国共和国,这三种类型的政体和国体,在我看来同属古今之变的比较好的光荣革命系列中的演变形式。

这表明,在演变过程中,不同的宪法形态使得哪一种政体都可以完成这个演变,关键问题是这个宪法是一种什么样的宪法。无论是共和国,还是两种立宪君主制的其中一种,它们都可以完成古今之变中比较优良的,带有光荣革命性质的、社会改良式的转变。这就是从宪法学的角度来谈三个国家的光荣革命和古今之变问题,我的角度不同于历史学的角度。

我刚才讲的第一层是从一般意义上谈什么叫光荣革命,以及它狭义和广义的概念。第二层是从宪法学的角度来谈。最后我再谈一个大问题,就是在这个演变过程中,这三个国家都面临着社会变革中形态上的变化,是什么导致了古今之变?实际上这是内部原因和外部原因的内外冲突所导致的变化。

也就是说,人类历史到了现代社会,它之所以产生变革,一个最大的因素就在于现代社会中任何单一的民族和国家,都不是独立于外部世界而存在的,它们都处在与外部世界交往、冲撞的过程中,也就必然导致它内部的变革。如果没有外部世界的强大的网络或者关系的影响,一个国家相对来说基本上不会产生重大变革,尤其是像东方的一些国家。西方也一样,只不过西方所面临的外部冲击和东方不太一样。我们受到的外部冲击似乎有华夷之辨的性质,而西方在从传统的封建社会到现代社会的过程中所面临外部的国际秩序的冲击,可以从15世纪和16世纪所谓哥伦布的航海发现算起,尤其伴随着内部的世俗权力和宗教权力的冲突。

我先说东方,然后再回到英国。东西方都处在一个内外的、重大的国际交往过程中,这是产生了所谓光荣革命式变革的动力机制。为什么会发生变革呢?内部往往没有变革的强大动力,导致变革的往往是外部世界的制约。

比如中国,它作为一个皇权专制国家,清王朝统治技术很高明,统治也很稳定,即便有动荡,也就是类似太平天国这样的。即使太平天国掌权了,也还是一个皇权专制主义。要说中国历史上有变化,那也只是一家一姓之王朝的变化,张家皇帝变成李家皇帝,但它整个的社会结构、统治方式没有根本性变化,这种内部循环式的变化没有政治学的意义,即我们说的现代意义。

中国首先是由于西方世界的外部刺激,即1840年开始的鸦片战争,才导致了后续的变革。所以我一直赞同费正清的“刺激-反应模式”,很多人认为费正清的观点过时了,我觉得暂且不论过时不过时,他说的的确有道理,由于外部世界的强大压力,导致内部的变革。外部的坚船利炮以及经济、法律和政治制度等一系列东西,导致中国内部不得不变法。

关于这个问题,我从政治宪法学角度写了很多文章发表,例如关于《江楚会奏变法三折》,还有“东南互保”的讨论。前者是说,当时清朝要搞政,实际上刘坤一和张之洞这些大臣写了三次奏折就确立了清王朝政。清王朝在甲午战败和签订《马关条约》之后要变法,因为日本那样强大了,大清不得不变法;在反对康梁变法之后没过多久,还是要搞政。那么清政府就开始启用当时这些封疆大吏,他们当时写了三折变法的上奏,三折上奏当然都很长,整个奠定了晚清立宪的基本格局和路线图,我在宪法学中也有这方面的论述。由此可见,后来的晚清整个的立宪进程都属于外部压力和刺激后的产物。

日本也一样,黑船事件之后,外部的刺激和压力导致日本推翻了幕府,使得天皇大政还权,有了权力之后,开始搞土地政策,搞资本主义,建立现代军队,可以说日本从军事上、经济上、土地上、行政上进行的一系列改革都是外部压力倒逼的结果。

实际上英国也是一样,在光荣革命中,英国的外部压力更主要体现为宗教问题。当时英国面临的最大问题是天主教和英国国教的问题。当时英国有三种宗教流派或信仰,一个是天主教,天主教服从罗马的教皇;还有教,教里头又分为两个,一个是清教,还有一个是国教。英国主要立足的王权是和国教结合在一起的,国教属于教的一种,但是它又不同于清教。这里面的冲突总是和经济相关,所以又涉及到了英国当时的旧贵族和贵族的问题。和天主教相联系的英国当时的国王,还有一些大臣和封建领主,基本上代表的是传统的封建制的土地贵族的利益;英国的国教大体上对应的是

兴权贵也就是工商阶层的出现,他们通过其他方式买到了一些贵族称,而他们从事的主要是带有资本主义性质的工作,他们又和英国的宗教结合起来,创建了所谓的国教,国教强调在政治上不听从于天主教的管辖。这种强调等于是宣称国王在宗教中具有至高的地位,那么就和天主教发生了重大的冲突。

那么在此过程中,对于国王到底是信天主教还是信国教,就发生了重大的分歧,所以它的外部世界的关系是通过政教关系体现的。我以前写过一篇长文,谈到了西方世界从古典社会到现代社会的转型大致有几个最主要的因素,首先是地理大发现导致的世界格局,还有一个就是西方世界的政教关系。

政教关系问题当然是导致英国发生光荣革命的外部的主要原因。不光是英国,法国也有过教和天主教的冲突。政教关系不单纯是信仰问题,它还涉及到教会的财产、土地等问题。因为当时在英法,教会财产大致占当时国家财产的1/3,很多教会有大量的土地,很多教徒死了之后会把遗产转让给修道院和教会,一个国家几乎有1/3的土地权利都在教会,那么世俗政权显然就受到了威胁。如果这么大量的利益都是在天主教会的话,英国国王的行政权就很小了。

除了财产问题,还有纠纷的解决问题。当时教会法庭可以解决民事纠纷,可以处理继承、婚姻这些事情,如果教会法庭具有管辖力的话,相当数量的一般的纠纷问题都将由教会判决,一般世俗法对社会的治理权重会越来越小。所以当时的教会在英国社会中占的权重太大,那么兴的资产阶级、工商阶级,还有一些转型从事科技、贸易相关工作的这些人,他们的权利怎么保障?如果他们的权利在国王、大臣、议员的行政中和政策中不能够得到保障的话,他们就感到失落,所以他们希望国王最好是信仰国教。

在这个过程中,由于多方力量的博弈,最终通过光荣革命确保了英国教会独立于天主教,而且基本上是由信仰国教的兴资产阶级来推动的,他们信仰的是国教,不听从天主教的命令;而旧贵族阶级则要谋求复辟;最后,当时英国还有一个利益群体,就是代表着下层百姓、手工业者利益的清教,他们的利益和信仰国教的兴资产阶级不一样,和过去的封建土地贵族的利益也不一样。英国基本上是这三个阶级的博弈,马克思的阶级分析有它一定的道理。在宗教信仰方面,三个阶级的信仰的大致倾向是不一样的。英国最终是从这三方利益的冲撞中,找到了一个相对妥协的解决方案。

政教关系问题在大体上可以说是外部因素,因为天主教是在罗马,教是在法国、日内瓦;国教以及国教中包含的圣公会等派别,是英国独创的一种宗教。实际上无论天主教还是教,它的本土都是在外部世界,所以说政教关系这一因素也是来自外部世界的一些制约。

总结来说,我以上讲的第一个层面是光荣革命的狭义、广义概念;第二个层面说的是从政治宪法学的角度来看古今之变;第三个层面是说明外部世界的一系列重大的变革,也是导致各个国家内部发生政治体制或者宪法体制变革的一个最主要的动力和原因。

在这些变革中,当然都有小革命,不是完全和平地度过的,有的国家国王被杀头,也有过一系列的战争、内战,也打了无数的仗,死了很多人,但是从人类历史的大尺度上来说,它们整体上还是较为和平、较为良性地完成了转变。其中关键一个问题是宪法制度在转变过程中的作用,即如何通过内部机制的变革,化解内部与外部的一系列重大冲突矛盾,然后形成相对来说有建设性的一个政治体制,颁布一系列相关的经济、政治和法律方面的文件,以及保障社会基本的秩序以及秩序之下的相对的自由。关于这个过程,大致要考虑的就是外部世界和内部世界的关系问题。光荣革命完成了从古典社会或者旧制度,到现代社会或者

制度的转型过程,其中经历一些较小的革命动荡,然后通过一系列制度安排,达到一个相对来说比较稳定、持续的政治形态。它大致处理好了秩序、自由和平等的关系问题。

首先要有一个基本的秩序,没有秩序就是天下大乱,那就肯定不是一个正常的社会,哪怕这个秩序有点不合理也能接受,天下没有绝对美好的秩序,相对来说有较为稳定的秩序至少可以排除战争——在此之前英国处于霍布斯所说的长期战争,同样,中国和日本也是要避免战争,追求一个基本的和平秩序。秩序与和平,同战争的消弭紧密相关。

第二是要有自由的保障,要有基本的权利,无论是贵族特权也罢,还是老百姓的基本的生命权、财产权,甚至表达言论的基本权利,以及参与议会,参与一系列的组织,比如工会组织和社团组织的基本权利。

第三是相对来说要达到一定的平等,当然不可能绝对平等,因为社会是有等级的,有贵族、贵族、手工业者等各种等级,但相对来说达到了接近平等,这种转变大致是发生在17、18世纪;到了19、20世纪,才是所谓的公民权利大发展的自由平等的时代。平等凸显了,民主才能逐渐建成;而在前一个阶段,基本上是宪法建设、国家构建要高于民主,民主在那个时候还没有到来,那时候只是民主初建时期,而民主是要在公民权利大致平等之后靠选票来保证的。

历史的阶段不同,人民的诉求是不一样的。在17、18世纪,民主相对来说不是社会最主要的诉求,当时的主要诉求就是建立一个法制社会,即如何建立一个有效的,又能够有法律统治的,君主权力受到一定制约的社会。后来才有全民参与,人人平等这回事,19世纪才是西方民主社会的一个大发展时期。也就是说,在光荣革命时期,宪法和国家政治体制的构建要高于民主化过程,基本上是等到国家安顿了,一个基本的政治体制定型了,社会慢慢地随着经济发展变革了,民主化过程才慢慢产生出来。

在英国、日本、中国这三个国家的变迁时期,政治上、法律上、秩序上抑制专制权力的诉求,是当时的主要社会诉求。然后社会发展若干年之后,民主才真正成为主要的社会诉求——英国是社会发展一百年之后,日本是在二战麦克阿瑟宪法之后,中国是1949年或者八二宪法之后。在此之前,我认为如何塑造一个有宪法支撑的、稳定的、相对来说能保障个人基本权利、制约专制权力的制度,在这个制度转换过程中又不至于导致大的灾难、裂变、解体,也不通过流血、玩命等手段,而以一种较为温和的方式来完成古今之变,是光荣革命的主要内容。

当然,从我们现在来说,我们诉求中国未来的变革最好能够走上光荣革命的道路。但是光荣革命需要一系列条件,如果满足不了这些条件,将有可能导致未来社会大动荡甚至解体,这一切都很难说。但我们总想避免大动荡,所以要学习、考察一二百年前这些国家的经验与教训。

(本文节选自大家谈第7期《英日中三国宪法变制的“光荣革命”对勘》讲座文稿)

仅限全文转载并完整保留作者署名,不得修改标题和内容。转载请注明:文章转载自“高谈弘论”微信公众:gaotanhonglun

高全喜|古今之变中的宪制建构

上海交通大学凯原法学院讲席教授

高全喜|古今之变中的宪制建构

成为“东方历史评论” 读者 ID:ohistory


分享到:


相關文章: