2018年，最高人民法院公布了行政诉讼领域的十大指导案例，其中（2017）最高法行再101号案，即许水云诉金华市婺城区政府房屋行政强制及行政赔偿案中，在赔偿范围、赔偿标准、赔偿时点、赔偿方式等方面给予了明确规定。然而在司法实践中，仍有法院对此类纠纷的裁判表面上尊重最高法指导案例确定的裁判基准，实际上还是以玩法律术语的方式将当事人主张的赔偿判定为起初诉争时政府方坚持的补偿标准，而非最高院指导案例精神确定的法定赔偿标准。今天，就我们所在办案过程中遇到的真实案件，向大家作一阐述。
当事人在西宁市城中区沈家寨村拥有合法的宅基地上的房屋，土地证、规划许可证两证齐全，这在我国农村非常难得。2012年启动房屋征收以来，西宁市政府为加快城市建设，将沈家寨村整体纳入被征收范围。政府机关为了加快征迁进程，在没有履行任何手续的前提下，强制拆除了当事人全部地上建筑物，给当事人造成无家可归、无房居住的重大损失，迫于无奈，毅然决定委托北京万典律师事务所，律所安排冯凯、刘云刚二位律师办理此案。
冯凯、刘云刚二位律师认真梳理案件基本情况之后，针对政府的强拆行为，当事人提起了确认强拆违法之诉，在取得胜诉后，又依此向政府方申请行政赔偿，在政府未予答复后又提起赔偿诉讼。经过一审、二审，一审法院竟混淆行政补偿职责与国家赔偿，判决政府继续履行征收补偿职责，忽视当事人请求国家赔偿的诉求，以补偿代替赔偿，一审法院认定案件事实不清、适用法律错误，应予撤销该判决。一审中，政府机关为了降低拆迁补偿成本，仍然坚持以2013年的评估表为补偿依据，这明显对当事人不公平、不合理。2013年至今，沈家寨片区的商品住房房价突飞猛涨，截止到2020年三月份，房屋均价每平米一万多元，根据最高院的裁判精神：被征收人选择房屋产权调换的，多年之后如果因征收方的原因，无法安排房屋产权调换的，货币补偿标准应当以法院裁判时的房屋评估价格进行补偿赔偿。也就是说，经过几年的诉讼，最终政府给予的补偿数额还是原来的数额，继而导致当事人再次陷入诉累。这对于当事人来说是极大的打击，当事人不服，再次诉至法院要求撤销一审判决，支持当事人的诉求。于是，当事人向青海省高院提起上诉。经过省高院二审，法院裁判一审法院认定案件事实不清、适用法律错误，撤销一审判决，最终发回重审。
万典律师在庭审中提出以下辩论意见：
要旨一：行政赔偿与行政补偿本是两条互相平行的直线，从概念、性质、适用法律等诸多方面均有差异。
首先，就概念而言，行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织合法权益而采取的补救措施。本案中，政府方因实施的强制拆除房屋行为已经被法院确认违法后才被生效判决确认为承担赔偿责任的主体，即政府方承担赔偿责任的前提是实施了违法行为，而非合法行为。
其次，就法律依据而言，行政赔偿依据的是《国家赔偿法》第4条之规定。行政补偿依据的则是具体单行部门法律规范，如本案中涉案征收项目适用土地管理法等相应的法律规范。
最后，行政赔偿含有惩罚的性质，行政补偿依据的是公平负担理论。如果允许将行政赔偿等同于行政补偿，不仅可能降低被征收人应当获得的合理补偿标准，更重要的是免除了违法的行政机关违法行政后的赔偿责任。一方面会很大程度的助长行政机关违法行政的不正之风，另一方面则严重损害了被征收人合法权益。
依据最高法院指导案例的裁判精神，行政赔偿的标准应当依据生效的赔偿判决作出时的周边同类房屋的市场评估价格加以确定。即应依此精神为本案的赔偿标准，而非原来征收项目的补偿标准，这样只会造成政府方以补偿代替赔偿，继续钻法律的空子。
具体到本案，一是对于违法强拆房屋的案件，法院应当判赔偿而不能再判继续履行补偿，这与许水云案所确立的裁判原则完全一致，彻底否定了西宁中级人民法院一审裁判的思路；二是被征收人也不得既主张国家赔偿，又主张行政补偿，而是由国家赔偿来替代、弥补补偿。
要旨二：城镇化区域（城市规划区内）集体土地上房屋，应按590号令标准判决赔偿
根据最高人民法院法释（2011）20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”
最高人民法院行政审判庭（2005）行他字第5号《关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》指出：“行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。”最高人民法院上述司法解释和答复意见的精神实质是一致的，即在集体土地征收过程中，如果未同时对被征收的集体土地上的房屋进行征收补偿，经过若干时间后，原坐落于集体土地上的房屋所在区域已经被纳入城市规划区，基本实现了城镇化，此时再对原集体土地上的房屋实施征收，可以参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。司法解释之所以作如此规定，其目的在于避免同区域内原集体土地上房屋征收补偿标准低于国有土地上房屋征收补偿标准，充分保障原集体土地上房屋权利人的合法权益。本案中，沈家寨片区早在2012年已经被青海省政府批准征收，2018年9月被上诉人对上诉人房屋实施强制拆除。上诉人虽然持有集体土地使用权证，但涉案房屋强拆时，涉案房屋坐落在已被征收的国有土地上，且所在区域已经纳入城市规划区，符合最高人民法院上述答复和司法解释的规定，故依据国有土地上房屋征收补偿标准对上诉人诉求予以判决行政赔偿，于法有据。关于被上诉人坚持以2013年的评估表为标准进行赔偿，明显不公平、不合理。
【万典律师解析】：实践中，旧城区改建、棚户区改造之类项目涉及原集体土地上房屋的越来越普遍，但一般均适用590号令规定的程序和标准实施征收补偿。根据前述最高院两个司法解释的精神，这样做是符合法律规定的，并不会对被征收人的补偿权益造成任何损害，反而会在客观上更好的保障其补偿权益的实现。这段分析非常全面、到位，被征收人可反复品读理解。
要旨三：恢复原状不可能，赔偿须确保补偿方式选择权
根据《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。本案中案涉房屋已经被列入旧城区改造的征收范围，已经因拆除而灭失，恢复原状已经不具备现实可能性，因此对上诉人的财产损失以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。
涉案房屋系因旧城区改建而被拆除，如系依法进行的征收与拆除，被征收人既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案为行政赔偿案件，被上诉人应当根据《国家赔偿法》第三十二条规定，以支付赔偿金为主要方式。为确保上诉人获得及时、公平、公正的救济，上诉人具有选择安置住房的权利，也可以选择货币赔偿，这样才能最大限度地保障上诉人获得国家赔偿的权益，符合国家赔偿法的立法精神。
【万典律师解析】：这里重点强调两个问题，一是对于遭违法强拆的被征收房屋，恢复原状这一赔偿方式不具备现实可能性，且会对社会公共利益产生影响；二是行政赔偿裁决必须确保被征收人在合法征收程序中的补偿方式选择权，即其可以优先选择就近地段的产权调换，也可以选择货币补偿。人民法院不能机械套用《国家赔偿法》的规定直接判支付赔偿金，那么房屋产权调换可能就没有了。
要旨四：赔偿应以裁判时为评估时点，赔偿不得低于补偿
最高院判决指出，因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护上诉人合法权益，对上诉人房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对上诉人房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。
本案中，因被上诉人征收决定公告时间与实际赔偿时间相隔过长，市场行情发生了很大变化，如果以征收决定公告时的市场价格予以赔偿，该赔偿标准显然对上诉人是不公平的，故人民法院可以依职权委托专业的评估机构，并要求评估机构按照该委托时点对沈家寨片区新建商品（住宅）楼房的平均市场价格予以客观评估，这样才能体现司法为民的宗旨，维护公平原则和被征收人全面赔偿的原则，实质性解决行政争议。
要旨五：室内物品损失举证责任由被告承担，具体数额由法院酌定
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，上诉人应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作物品清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出认定。
本案中，上诉人的室内物品因违法强拆行为而灭失，在上诉人与被上诉人均对室内物品无法提供证据予以证明的情况下，上诉人合法合理的赔偿请求应当得到支持。人民法院应根据上诉人陈述及提供的物品清单，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，对于上诉人室内物品等损失酌定赔偿。
【万典律师解析】：违法强拆导致被征收人室内物品损失的赔偿举证一直是国家赔偿案件中的老大难问题。本案裁判明确适用了《行政诉讼法》第38条之规定，维护被征收人财产权益的同时，应对区政府未履行移出室内物品并进行登记、公证法定职责的做法予以惩戒。需要注意的是，法院“酌定”的数额可能与被征收人所期望得到的赔偿数额存在一定的差距，这就要求被征收人尽力进行举证，证明自己室内物品尤其是特殊的、价值较高的物品的损失。
无数裁判实例证明，许水云案作为保护产权典型案例的指导示范作用正在逐步发挥中，这对于广大被征收人而言无疑是个福音。但同时需要提醒的是，新的裁判原则必然带来新的问题，广大被征收人若要通过强拆违法裁决最终获取满意的国家赔偿，要做的努力还有很多。“赢了官司输了赔偿”的情形仍有可能出现，万典律师提醒被征收人切不可在房屋遭强拆的前后坐等赔偿而不采取任何取证，请及时委托专业征收维权律师，获取最专业、最负责的维权指导，才是被征收人在此类案件中提升赔偿数额的关键所在。
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