一审认定基本事实不清，二审如何阻击发回重审？
文/李舒 唐青林 李元元（北京云亭律师事务所）
我们办理每一个案件都会形成大量的检索、梳理、分析、回顾、总结和复盘，『云亭案例』正是对云亭所律师办理的部分成功案例进行脱敏复盘后的集中展示。应大量客户和业内朋友的建议，我们力求将最精华和最干货的内容进行公开发布和分享。我们认为，系统回顾我们亲自办理的成功案例，经历才会变成更有价值的“经验”。
案例导读
《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”根据该规定，对于一审判决认定基本事实不清的案件，二审发回重审和直接改判的概率，似乎各占百分之五十。但实践中，二审法院多采取发回重审的方式来处理，查明事实后直接改判的做法较为少见。
云亭律师代理的一起合作开发房地产的二审案件，客户主张的收益分配总金额超一亿元。但一审法院却在计算项目收益的关键问题上，出现明显的计算混乱。而合作开发房地产案件的处理，如何计算项目收益并以此为基础对该收益进行分配，是处理此类案件的核心，也是作出正确判决的前提。我们代理的案件中，一审判决对于项目收益这一关键事实的认定，不仅涉及到原告方的主张，也涉及到了被告方（反诉原告）的主张。但对于原告而言，一审判决已经属于相对有利的判决，毕竟一审阶段被告放弃诸多的诉讼权利，包括申请鉴定的权利。如该案被发回重审，对于客户而言将前功尽弃。
本所合伙人唐青林律师、李舒律师共同牵头，组成以律师赵跃文、李元元为骨干的律师团队，作为一审原告、二审被上诉人的代理人，采取以退为进的诉讼策略，以图表的方式为二审法院清晰展示收益计算过程。此举成功消除了二审法官直接改判的顾虑，使本案得以在二审阶段以最小的代价直接改判，最大限度保卫了客户一审胜诉的胜利果实。
基本案情
一、2012年10月，A置业公司与B置业公司就洛阳某房地产开发项目3号楼、9号楼合作开发达成协议。协议约定，A置业公司按面积支付一定费用后，享有项目全部收益。
二、协议签订后，A置业公司按约支付了3号楼费用2230万元，9号楼因规划原因迟迟未能开工建设，A公司也未支付相应款项。3号楼建设过程中，B置业公司将该楼栋部分房屋对外销售，竣工后并实际投入使用。但B置业公司一直拒不支付销售利润，也不转移项目未售房产。
三、A置业公司向洛阳中院起诉，要求B置业公司支付销售利润，转移未售房屋，返还前期投入并支付违约金。3号楼及其土地使用权还被B置业公司债权人另案查封。
四、诉讼过程中，A置业公司也申请查封了案涉楼栋，一审法院组织对3号楼的销售收入、工程成本情况进行了鉴定。经鉴定：确认3号楼未售房屋7套，销售收入6054万元，利润为719万元。但该鉴定存在以下问题：
（1）多计利润。7套房屋中的4套，在申请鉴定前已被B置业公司出售，得价34万元，该款计入了项目销售收入之中。
（2）少计收入。B置业公司还将销售收入中的288万元用以冲抵了其自身债务，导致销售收入减少。
五、一审法院判决支持了A置业公司诉讼请求。但在认定具体金额上，一审判决存在以下错误：
（1）一方面要求B置业公司交付7套房屋，另一方面又将7套房中的销售收入34万元支付给A置业公司；
（2）漏算了B置业公司擅自抵扣的288万元。
六、B置业公司不服，提出上诉。主张一审判决对3号楼销售利润计算错误。A置业公司也预备提出上诉，提出相同主张，但后来为未缴纳上诉费。
争议焦点
本案争议的焦点问题，表面上是一审法院对于3号楼销售利润的计算是否存在错误的问题，但背后却是如何避免该案被发回重审的问题。
本案中，作为被告的B置业公司放弃了诉讼中诸多权利。在诉讼前，一审法院在对3号楼工程造价进行鉴定期间，法院多次要求B置业公司提供鉴定材料，但B置业公司并未提供。这导致一审法院对3号楼工程实际工程成本的计算可能并不十分准确。例如，对于电梯等五项工程造价认定，仅基于A 置业公司提供的有限材料作出；其余工程，从二审阶段B建筑公司提供的工程材料来看，也存在却在漏项的情况。因此，一审局面客观来讲对A置业公司更为有利。一审判决结果虽然最终漏算了288万元，对于A置业公司而言也属于可接受的范围。但二审阶段，本案面临的客观问题是，案件一审阶段在客观上确实存在认定事实不清的情况。除了因B置业公司拒不提供鉴定材料，导致工程成本计算不够准确外，销售收入及利润也存在明显的计算错误，诉讼双方对此都心存一定的不满。因此，本案客观上确实存在认定基本事实不清的情况。
但对于本所律师代理的A置业公司而言，相较于发回重审后全面推翻一审判决带来的不确定性，A置业公司更希望能够最大限度的维持一审现状，保卫难得的胜利果实。如何在事实不清的情况下，确保案件不被发回重审成本本案二审阶段代理的关键。
本所律师介入后，对3号楼销售利润与A置业公司进行了全面深入的沟通，确定了本案二审阶段以防止发回重审为中心的诉讼目标。在此基础上，我们二审阶段采取了实事求是，以退为进的诉讼策略。一方面，不主动纠缠B置业公司将销售收入中的288万元用以冲抵了其自身债务的情况，另一方面主动提出扣减重复计算的4套房销售收入34万元。同时，结合B置业公司二审阶段提交的证据，我们以图表的形式，向法院清晰展示了4套房的具体销售情况，成功让二审法院维持了一审法院认定的3号楼未受房屋为7套的事实。这一丢卒保车的诉讼策略，不仅取得了客户的支持，也为我们二审工作的开展争取了主动，赢得了法官的好感。最终，二审法院消除了直接改判的顾虑，在扣减重复计算的34万元后，维持了一审判决的其他全部判项，本所律师得以成功阻击本案发回重审。
云亭代理
为充分阐明观点，本所律师代表A置业公司在二审阶段中就前述争议问题进行了详细论证，摘要如下：
根据A置业公司申请，一审法院以2017年12月11日为时间节点，对某项目3号楼未销售部分不动产进行评估。河南天健房地产评估有限公司根据委托出具的房地产评估报告，确认未售住宅7套，分别为：3-2-2601、3-2-2903、3-2-2501、3-2-2204、3-2-2902、3-1-2902、3-2-401，合计建筑面积为875.8平方米，按评估均价为4293元/平方米计算，总价为375.98万元。
根据B置业公司二审期间提供的证据四，以上七套房屋中，有四套（3-2-2601、3-2-2903、3-2-2501、3-2-2204）已于2018年3月8日前认购，认购总价款为234.72万元，实际收到房款64.72万元。A置业公司现就以上情况，说明如下：
四套房屋认购情况表
房屋编号
建筑面积/㎡
买受人
合同约定销售时间
合同约定总房款/元
合同约定已收房款/元
3-2-2601
152.72
杨浩明
20170718
663859
203859
3-2-2903
98.28
李丹丹
20171006
378378
118378
3-2-2501
152.72
孙曼曼
20180308
667386
157366
3-2-2204
152.72
肖现若
20180308
637606
167606
合计
556.44
\\
\\
2347229
647209
根据B置业公司二审提交的证据四，以上四套房屋的销售利润评估系根据“某项目3#楼销售明细”作出，根据该表以上四套房屋，仅销售得价106.22万元，实际收到房款34.22万元。具体情况如下：
四套房屋利润评估时销售情况表
房屋编号
建筑面积/㎡
销售明细销售时间
销售明细总房款/元
销售明细已收房款/元
3-2-2601
152.72
20170718
663859
203859
3-2-2903
98.28
20171006
378378
118378
3-2-2501
152.72
20120412
10000
10000
3-2-2204
152.72
20140410
10000
10000
合计
556.44
\\
1062237
342237
根据河南天健房地产评估有限公司出具的房地产评估报告，住宅评估均价为4293元/㎡，556.44㎡住宅可销售得价238.88元。但四套房屋进行利润评估时，仅实际收到的34.22万元计入已销售房款（扣除银行贷款未放款部分），差额为204.66万元。即便以B置业公司实际销售总价计算，差额仍达200.5万元。
鉴于以上情况，代理人发表如下意见，供合议庭参考：
一、案渉四套房屋并未实际销售，不应计入已销售的房屋，河南天健房地产评估有限公司作出的评估报告应予维持
首先，根据河南天健房地产评估有限公司出具的房地产评估报告所附洛阳市中级人民法院作出的（2017）豫03民初第61-1号协助执行通知书，四套房屋已于2017年4月28日被河南民安建设集团有限公司查封。根据B置业公司在二审接管提交的证据四，四套房屋的认购时间均在房屋被查封之后。被人民法院查封的财产禁止处分，故案渉四套房屋不可能被实际销售。B置业公司与李丹丹等四人签订的《万通·福瑞城商品房认购协议书》“认购说明”部分第三条约定，认购人在签订《商品房买卖合同》并交纳剩余相应房款后，本协议自行失效，也进一步证明了相应房屋仅为认购，即房屋买卖合同的预约合同，不存在实际销售的事实。河南天健房地产评估有限公司将案渉四套房屋列入未销售部分进行评估，符合法律规定。
其次，将案渉四套房屋列为未销售房屋，不影响李丹丹等四名房屋认购人的权利。无论是B置业公司最终持有房屋，还是A置业公司最终持有房屋，都不影响双方向房屋认购人履行认购合同义务。但李丹丹等四名房屋认购人签订房屋认购协议的时间在河南民安建设集团有限公司查封之后，且未支付全部房款，故李丹丹等四人可能无法排除河南民安建设集团有限公司对案渉四套房屋申请强制执行。因此，对房屋买受人利益的保护应在B置业公司与河南民安建设集团有限公司之间的纠纷中考虑，而非在本案中考虑。
再次，B置业公司二审阶段提交的证据四不属于新证据，且3-2-2501（孙曼曼）、3-2-2204（肖现若）两套房屋的销售时间、销售金额与某项目3#楼销售明细载明的时间、金额均不符，故B置业公司针对以上两套房屋签订的《万通·福瑞城商品房认购协议书》及相应收据的真实性、合法性不予认可，请求贵院依法不予采信。A置业公司仅认可与某项目3#楼销售明细信息载明一致（3-2-2601、3-2-2903）的内容。
综上，A置业公司认为，河南天健房地产评估有限公司在评估时将四套房屋列为未销售不动产，符合法律规定，也不损害房屋认购人的利益。因此，A置业公司请求将以上四套房屋列为未销售房屋，对河南天健房地产评估有限公司作出的未销售房屋评估结论予以维持，即维持一审判决第二项。
二、A置业公司同意将四套房屋的实收认购款从B置业公司应付的利润中扣除
一审判决实际利润收入7193195.61元=（售房收入60543266元-工程总价38554909.29元-五项工程价款11280000元-税费3515161.1元），而售房收入60543266元=实际收到的房款30527266元+贷款已放款30016000元。
案渉四套房屋，根据某项目3#楼销售明细记载，仅实际收到房款342237元，仅该部分款项计入了B置业公司售房收入60543266元。鉴于以上房屋并未实际销售，A置业公司同意将该笔342237元款项从B置业公司应支付给A置业公司的利润中扣除。
三、A置业公司恳请二审法院依法查明案件事实，正确认定3号楼销售收入及销售利润
一审法院除重复计算四套房屋房款342237元外，还错误的将本应算入销售收入的剩余房款（银行贷款未发放部分）5699420元，冲抵应付客户款2880261元遗漏。因此，A置业公司恳请二审法院维持一审判决第三项，对于遗漏部分及重复计算四套房屋销售利润的部分，交由双方另案处理。
同时，如二审法院能够在查明案件事实的基础上，依法变更一审判决第三项为：洛阳万通置业有限公司在本判决生效后的十五个工作日内向河南新创置业有限公司支付偃师市某项目一期3号楼销售利润收入15430639.61元（=B置业公司实际收到利润+B置业公司冲抵应付客户款+剩余房款-重复计算四套房屋房款=7193195.61元+2880261元+5699420元-342237元），则A置业公司对该项变更也表示接受。
律师手记
通常来讲，对于一审认定基本事实不清的案件，二审法院都倾向于再给一次机会，让已经经过的程序重头再来，也即发回重审。这一操作，不仅是为了查明案件事实，也是为了最大限度的确保当事人能够服判息诉。但案件是否被发回重审，对于诉讼双方而言差别巨大。
对于败诉的一方而言，案件得以发挥重审可谓是天大的好消息。因为一旦发回重审，则一切可以从头开始并从容应对。更为重要的是，经历过一次一审以后，败诉一方已经可以通过原来的一审判决及二审发回重审的裁定，了解到案件法院关心的焦点问题，了解到双方的底牌，真正实现了知己知彼。再次投入战斗，胜算必然会进一步增大。
对于原审判决胜诉的一方而言，则无异于一场无望之灾，到手的胜利将因为一纸发回重审的裁定全部化为泡影，用“煮熟的鸭子飞了”形容胜诉一方的窘境再为贴切不过。更为重要的是，所有之前为胜诉所作的攻防守备，已全部暴露于敌人之下。此时，再想获得一次完整的胜利，难度将进一步加大。
因此，面对一审判决认定基本事实不清的二审案件，对于胜诉的一方而言，如何实现二审维持原判或者查明事实后直接改判，意义重大。二审发回重审的案件，对于一审败诉的一方而言，属于难得的“胜诉”案件。虽然这个“胜诉”仍旧带有相当的不确定的性，但好歹也争取了一次重头再来的机会。而且这次 重头再来的机会，可以避免再犯原来再犯的错误，瞄准对手的痛处打。因此，发回重审的案件，大概率可能会改判，而且往往会朝有利于要求（谋求）发回重审的一方改判。
本案办理的过程中，本所律师介入时，B置业公司已提交了上诉状，A置业公司正在犹豫是否要上诉。但本所律师经认真分析后认为，本案如果A置业公司同时上诉，同时提出3号楼利润计算存在错误，则本案有极大的概率被发回重审。而在与A置业公司沟通的过程中，我们也发现A置业公司对于一审判决已经相当满意，希望能够维持一审局面。基于以上考虑，本所律师确定本案以最大限度维持一审判决，防止本案被发回重审为诉讼目标，并就这一代理目标与客户进行了充分的沟通，最终确定了以退为进的诉讼策略。实践证明，这一诉讼策略取得了良好的代理效果，成功防止了本案被发回重审，以最小的代价实现了客户利益的最大化。
争议解决如何实现客户利益的最大化，一直是本所律师长期思考的问题。就本案而言，如果A置业公司提出上诉，却需要交纳的诉讼费约为50多万元。而A置业公司能够通过上诉最终争取的利益，可能仅为250多万元，但需要面临本案被全面改判的风险。因此，对于A置业公司而言，提出上诉并非一个理性的商业选择。
律师在处理此类案件时，不能仅仅盯着法律上的输赢，更要关注商业上的利弊得失。准此而言，优秀的诉讼律师，同时也应当是一名优秀的商人，懂得取舍才是制胜之道。本案之所以最终免于被发回重审的厄运，就在于我们通过理性分析后，确定了以退为进的诉讼策略，舍小保大。所以，诉讼在某些特定的案件中，并非锱铢必较的零和游戏，主动退让可能会有另一番天地。如果本案中，我们采取鼓动A置业公司上诉的方案，对漏算的288万元销售收入死缠烂打，死不放手，该案可能是另一番天地。一审对A置业公司甚为有利的局面，可能沦为镜花水月。
閱讀更多 肖律師 的文章
