撰稿：最高人民法院刑四庭 张华锋，审编：最高人民法院刑四庭 陆建红
第1291号指导案例
胡宗友、李仲达组织卖淫案——卖淫女被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪“情节严重”
一、基本案情
被告人胡宗友，女，1975年3月23日出生。2016年8月30日被逮捕。
被告人李仲达，男，1955年4月1日出生。2016年8月30日被逮捕。
四川省某某市某某区人民检察院于2016年11月16日以被告人胡宗友、李仲达犯容留卖淫罪向某某市某某区人民法院提起公诉。某某区人民法院在审理过程中，根据在案证据，发现二被告人组织卖淫的时间最迟应开始于2013年，但起诉书指控二被告人开始实施犯罪的时间为2015年11月。为此，向某某区检察院建议补充或变更起诉，检察院在法定的七日回复期限内未作出回复。某某区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理。
某某区人民法院经审理查明：被告人胡宗友、李仲达于1999年认识后同居。2015年11月至2016年8月15日期间，胡宗友与李仲达利用租赁某某市建设路的72号、74号、80号门面以及胡宗友自购的建设路62号门面经营按摩店。经营期间，二被告人相继招募牟永某、陈正某、陈泽某等人从事卖淫活动。二被告人与上述卖淫女约定按80元提20元、100元提30元、120 至150元提40元、400至600元提100元的比例进行提成，同时负责卖淫女的吃、住。为使其从事的卖淫活动更加隐蔽，二被告人还相继租赁了位于某某市建设路66号1单元2楼3号、3楼8号及2单元2楼6号的租住房给上述卖淫女从事卖淫活动。在此期间，二被告人每月获利共计6000余元。胡宗友负责店内的各项管理，李仲达协助胡宗友管理，并在卖淫女从事卖淫活动时负责通风报信。2016年8月15日中午，卖淫女牟永某与嫖客陈旋在建设路66号1单元2楼3号从事卖淫活动时，因嫖资纠纷被陈旋杀害（2017年8月16日，某某中级人民法院以故意杀人罪判处陈旋无期徒刑，剥夺政治权利终身）。公安机关在查处陈旋被杀害案件时，二被告人自动投案，主动供认了组织他人卖淫的犯罪事实。
某某区人民法院认为，被告人胡宗友、李仲达于2014年6月起开始直至案发即利用自有房屋和通过长期租赁数套房屋并相继招募、管理牟永某等多名卖淫女从事卖淫活动，从中牟利的行为已构成组织卖淫罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。鉴于公诉机关不同意补充或者变更起诉在审理过程中发现可能影响定罪的新的事实，依法仅就二被告人从2015年11月起直至案发的组织卖淫事实予以定罪量刑。在共同犯罪中，胡宗友起主要作用，是主犯；李仲达起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。公安机关在查处陈旋故意杀人案件时，被告人胡宗友、李仲达自动投案，并主动供认了公安机关尚未掌握的组织他人卖淫的犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。案发后，二被告人的亲属代其支付了牟永某的丧葬费，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条第一款的规定，判决如下：
1.被告人胡宗友犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元。
2.被告人李仲达犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
宣判后，被告人胡宗友、李仲达均以其行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪等理由提出上诉。
某某市中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审无异。
某某市中级人民法院认为：被告人胡宗友、李仲达为牟取非法利益，通过提供食宿、门店招嫖、定点卖淫、约定分成等方式对卖淫女进行管理，组织多名卖淫女进行卖淫的行为已构成组织卖淫罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪正确。卖淫女牟永某在卖淫违法活动期间被嫖客杀害，但原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系，对此不予评价。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1. 如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪？
2. 卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪“情节严重”？
3. 公诉机关指控罪名和人民法院认定罪名不一致时，人民法院应当如何处理？
4. 人民法院在审理中发现新的事实的，该如何处理？
5. 二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，该如何处理？
三、裁判理由
（一）被告人胡宗友、李仲达的行为构成组织卖淫罪
组织行为一般表现为使分散的个人有序进行某种活动，组织的手段包括但是不限于暴力、胁迫、引诱等行为。具体到组织卖淫行为中就是使从事分散卖淫活动的个人，通过有组织的行为进行卖淫活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。在司法实践中，组织卖淫一般表现为两种方式：（1）设置卖淫场所或者变相卖淫场所，管理、控制卖淫者，招揽嫖娼者；（2）没有固定卖淫场所，通过管理、控制卖淫人员，有组织的进行卖淫活动。前者如以开设旅店、娱乐场所等名义纠集控制多人从事卖淫活动，后者如实践中常见的以手机APP、电脑网络等电子信息方式组织卖淫活动的行为。控制是组织卖淫的最主要实现方式，指通过以暴力、胁迫、引诱等方式，对卖淫人员施加物理或者心理的影响，使其难以摆脱行为人的影响。容留卖淫罪是指在一定期限内允许他人在自己控制的场所内卖淫，既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动，也包括在流动场所，如运输工具中容留他人卖淫、嫖娼。
实践中，一些组织卖淫行为容易被认定为容留卖淫行为，主要原因就是有的组织卖淫行为，就是采取容留等手段，进而管理、控制卖淫活动的，即组织卖淫包含了容留卖淫的内容。这在我国刑法理论上称之为“包容竞合”，即指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但是犯罪构成的内容已超出外延窄的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。换言之，虽然甲乙两罪之间从逻辑上看，没有竞合关系，但是由于立法者的设定，甲乙两罪之间存在包容（完全罪）和被包容关系（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，也同时符合乙罪的构成要件，但是行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪[1]。根据“包容竞合”理论，在对象同一性可以确定的情况下，组织卖淫行为通过容留、介绍卖淫等行为实现组织卖淫的目的。因组织卖淫行为包含了介绍卖淫、容留卖淫等行为，后一类行为当然的包含在组织卖淫行为中。在针对同一对象的情形下，不再对介绍、容留卖淫等行为单独进行刑法上的评价，不再单独定罪而是依照组织卖淫罪定罪处理。
具体到本案，被告人胡宗友、李仲达开设按摩店，招募卖淫女到店里上班，并以提供食宿、门店招嫖、租赁房屋专门用作卖淫场所、约定分成等方式将牟永某、陈正某、陈泽某、谭光某等多名卖淫女组织起来，在统一管理下实施卖淫活动。这些管理行为，已不再是简单地提供场所容留他人卖淫，而是表明被告人胡宗友、李仲达对卖淫嫖娼活动实施了管理行为。虽然本案中的管理行为相对比较松散，组织行为也仅由二被告人实施，不如一些卖淫团伙那样具有组织严密、管理严格、控制有力的特征，但其行为本质上属于组织卖淫的性质。组织卖淫罪的构成要件也不要求组织卖淫的行为人必须具有一定的组织性，而只须行为人实施了组织行为即可。
另外，本案的卖淫人员在人数上达到了组织卖淫罪的要求。组织卖淫罪要求被组织卖淫的人员必须达到三人以上，胡宗友、李仲达组织的卖淫人员有牟永某、陈正某、陈泽某等七人，人数上已经符合组织卖淫罪的要件。
综上，一二审法院认定被告人胡宗友、李仲达的行为构成组织卖淫罪是正确的。
（二）卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，应当认定为组织卖淫罪“情节严重”
《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫罪“情节严重”的六种情形。根据该条第五项规定，造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的，应当认定为组织卖淫罪情节严重。如何理解条款中的“其他严重后果”？
首先，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。
其次，理解条文中的“其他严重后果”的涵义和外延，应当按照体系解释的方法理解。体系解释是刑法解释方法之一，其目的在于避免断章取义，以便实现刑法或者刑法条文内部的协调与平衡。因为，“法律条文只有当他处于与他有关的所有条文的整体之中才显出真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时把它与其他条文——其他法令或者同一法典的其他条款——一比较，其含义也就明确了”。对不明确的规定应当通过明确的规定来考察其含义。因此，对“其他严重后果”，应当基于罪刑法定原则的要求，按照体系解释方法，遵循同类解释规则进行。据此，我们认为，这里的“其他严重后果”是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成被害人精神病致不能自理生活的，造成多人重伤的，等等。而不是所有没有任何范围约束的严重结果。
第三，这里的“其他严重后果”，必须是被害人即卖淫女在卖淫期间发生的，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系的。
就本案而言，卖淫女牟永某于2016年8月15日在进行卖淫活动时，因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害。在该案中，卖淫人员的死亡既非卖淫人员的自杀引起，也非被告人胡宗友、李仲达所实施，但发生在卖淫活动期间，且因嫖资纠纷而引发，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。
（三）公诉机关指控罪名和人民法院经审理后认定的罪名不一致时，人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决
根据刑事诉讼法第一百九十五条第（一）项规定，对于案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，人民法院应当作出有罪判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。我们认为，公诉机关指控罪名与人民法院认定罪名不一致时如何判决的问题，实际上就是审判权由何机关行使的问题。判决是人民法院依据审理查明的案件事实，依法对案件作出的实体认定，认定的主体是人民法院。因此，判决认定的罪名不受起诉指控罪名的限制。包括三种情形：（1）指控甲罪名，判决认定为乙罪名的；（2）判决认定罪名数少于指控罪名数的；（3）判决认定罪名数多于指控罪名数的。
需要注意的是，由于法庭审理是围绕指控的犯罪进行，特别是控辩双方主要围绕指控的罪名能否成立开展辩论，因此，人民法院作出与指控的罪名不一致的有罪判决，应当设法保障被告方的辩护权。基于这一考虑，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第二款规定：“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”审判实践中，人民法院拟根据审判认定的罪名作出有罪判决前，应当采取多种方式就变更罪名问题听取控辩双方的意见，既可以召集控辩双方在庭外共同听取意见，也可以在庭外分别听取控辩双方的意见。根据案件的具体情况，在案件社会影响大，拟认定的罪名重于指控的罪名等必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕罪名确定问题进行辩论。
综上所述，公诉机关指控被告人胡宗友、李仲达犯容留卖淫罪，而人民法院经开庭审理后，认定胡宗友、李仲达的行为构成组织卖淫罪，既符合案件的客观事实和被告人的主观故意内容，在程序上也是符合刑事诉讼法规定的。
（四）人民法院在审理中发现新的事实的，应当建议公诉机关补充或者变更起诉
本案中，公诉机关以被告人李仲达、胡宗友犯容留卖淫罪向某某区人民法院提起公诉后，法院在审理过程中，根据在案证据，发现二被告人组织卖淫的时间最迟应开始于2013年，但起诉书指控二被告人开始实施犯罪的时间为2015年11月。对此应如何处理？我们认为，应当建议公诉机关补充或者变更起诉。主要理由是，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（简称《刑事诉讼法司法解释》）第二百四十三条的规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。这里的“可能影响定罪”，不能仅仅从罪名角度理解，而应当从定罪量刑这一广义的定罪概念去理解。法院审理过程中发现的新事实，可能与公诉机关指控的事实属于同类性质的事实，不影响对被告人认定罪名，但涉及到罪轻与罪重，量重刑与量轻刑的问题。
就本案而言，法院在审理过程中发现了指控事实以外，被告人还有其他组织卖淫犯罪事实，即指控被告人胡宗友、李仲达组织卖淫的起始时间与审理发现的被告人组织卖淫的起始时间相比，审理发现的起始时间为2013年，早于指控的2015年11月。也即说二被告人自2013年至2015年11月之间实施的组织卖淫事实，公诉机关未指控。为此，原审法院认为，审理过程中发现的新事实，可能影响定罪，故依照司法解释的规定，建议公诉机关补充或者变更起诉。但公诉机关在法定的七日回复期限内未作出回复。某某区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理，并作出相应的判决，是妥当的。
（五）二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，应当依照上诉不加刑的原则作出裁判
上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。该原则不仅是被告人在审判阶段行使辩护权的重要保障，更是第二审人民法院确保审判质量的重要条件。实践中，防止违反上诉不加刑原则，主要是要防止借发回重审之机，由一审法院在重审时加重对被告人判处的刑罚。为此，刑事诉讼法第二百二十六条第一款明确规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。
本案中，卖淫女牟永某在被告人胡宗友、李仲达组织卖淫活动期间因嫖资纠纷被嫖娼人员陈旋杀害。该事实一审法院的判决书中也予以认定，但并未据此认定胡宗友、李仲达所犯组织卖淫罪构成“情节严重”。因此，一审认定的事实是清楚的，二审法院即使发回重新审判，一审法院也无法将“卖淫女牟永某被杀害”一节作为新的事实对待，公诉机关对此也不存在补充起诉的问题。因此，对二被告人组织卖淫“情节严重”的问题，二审法院既不能直接对二被告人加刑，也无法通过发回重审的方法对二被告人加刑。只能作出维持原判的裁定。
需要指出的是，二审法院的刑事裁定并未明确表明上诉不加刑原则，对卖淫女牟永某在卖淫违法活动期间被嫖客杀害一节，却以“原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系”为由，作出“对此不予评价”的结论，是不当的。二审法院应当将“牟永某被杀害”认定为二被告人组织卖淫“情节严重”的情形，并依照上诉不加刑原则作出裁判。
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