共同犯罪是相對於單個人犯罪或單獨犯罪而言的。我國刑法第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”
張明楷 ：共同犯罪的認定方法，結合14個案例解析
【中文摘要】我國認定共同犯罪的傳統方法，存在不區分不法與責任、不區分正犯與狹義的共犯、不分別考察參與人行為與正犯結果之間的因果性等三個特點，這種認定方法導致難以解決諸多複雜案件。認定共同犯罪應當採取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性僅在於不法層面，應當以不法為重心認定共同犯罪；至於其中的責任判斷，則與單個人犯罪的責任判斷沒有區別。其二，正犯是構成要件實現過程中的核心人物，應當以正犯為中心認定共犯；當正犯造成了法益侵害結果（包括危險）時，只要參與人的行為對該結果做出了貢獻，就屬於不法層面的共犯。其三，只有當參與人的行為與正犯結果之間具有因果性時，才承擔既遂犯的刑事責任，故共同犯罪的認定應當以因果性為核心。完全沒有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什麼罪”之類的問題。在刑法理論與司法實踐中，可以淡化“共同犯罪”概念。
【中文關鍵字】認定方法；不法；正犯；因果性；共同犯罪
【全文】
一、傳統認定方法的缺陷
按照我國傳統刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力。的人或者單位”；第二，“構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構成共同犯罪”；第三，“構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。”[1]顯然，認定共同犯罪的傳統方法是，不區分共同犯罪的不同形態，統一確定共同犯罪的成立條件；符合共同犯罪成立條件的，即認定為共同犯罪；共同犯罪中的參與人便是共犯人。[2]這種方法有三個基本特點：一是不區分不法與責任，混合認定共同犯罪是否成立。在上述三個條件中，第一個基本上是責任條件，第二個是違法條件，第三個又是責任條件。[3]二是不區分正犯與狹義的共犯，整體認定共同犯罪是否成立。上述三個條件討論的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在確定正犯後，討論哪些人成立狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）。三是僅判斷共犯人是否實施了共同的犯罪行為，而不分別考察共犯人的行為與結果之間是否具有因果性，[4]抽象認定共同犯罪是否成立。
（一）混合認定共同犯罪的缺陷
混合認定共同犯罪，表現為同時在不法與責任層面認定共同犯罪，而且先判斷責任，再判斷不法。這種認定方法存在明顯缺陷。
1.不利於處理沒有責任的人參與共同犯罪的案件
例1：15週歲的甲入戶盜竊時，請17週歲的乙為其望風。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙的2萬元現金。按照通說，由於甲沒有達到責任年齡，故甲與乙不成立共同犯罪，對乙不能以共犯論處。但是，這種結論不能被人接受。既然乙為16週歲的盜竊犯望風應以盜竊罪論處，那麼，當其為15週歲的人望風時，也應以盜竊罪論處。或許有人認為，對乙的行為可以直接以單個人犯盜竊罪論處。然而，其一，對乙不可能以直接正犯論處，因為乙沒有直接實施將丙佔有的財物轉移給自己或第三者佔有的實行行為，其望風行為根本不符合盜竊罪直接正犯的條件。其二，對乙也不可能以間接正犯論處，因為只有作為幕後人控制或者支配了構成要件實現的人，才是間接正犯。[5]乙應邀為甲望風的行為，不可能成立間接正犯。由此可見，傳統方法不利於共犯的認定。當直接實施構成要件行為的人缺乏責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性等其他責任要素時，也存在完全相同的問題。
2.不利於處理他人參與本犯的不可罰的事後行為的案件
例2：本犯甲盜竊大型贓物後，需要特殊工具分割贓物以便窩藏；乙知道真相卻將特殊工具提供給甲，甲使用該工具順利分割、窩藏了贓物。乙的行為是否成立贓物犯罪？按照傳統觀點，本犯不能成為贓物犯罪的主體，於是，乙與甲不構成共同犯罪。乙的行為也不是贓物犯罪的實行行為，故不成立贓物犯罪。但是，這種結論難以被人接受（參見本文第二部分）。不難看出，傳統的認定方法之所以難以處理上述案件，一個重要原因是沒有將犯罪的實體區分為不法與責任，沒有認識到共同犯罪是一種不法形態，從而導致責任判斷在前。然而，責任是對不法的非難可能性，不是一種單純的心理狀態，也不是一種單純的行為意志或者行動計劃。只有確定了不法之後，才能判斷有無責任，而不能相反。
（二）整體認定共同犯罪的缺陷
整體認定共同犯罪，表現為將二人以上的行為作為整體，進而判斷該整體是否成立共同犯罪，並且同時確定共同犯罪的性質；得出成立共同犯罪的結論之後，對各共犯人按照該犯罪定罪，接著再考慮共犯人在共同犯罪中所起的作用，並依此量刑。這種認定方法存在諸多問題。
1.難以判斷“共同的”犯罪行為
在部分共同正犯案件中（如參與人均手持兇器對被害人實施傷害行為），一般容易認定參與人存在共同的犯罪行為。但是，在共犯人以教唆、幫助的方式參與犯罪時，則難以判斷是否存在共同的犯罪行為，因為“共同”包含了“相同”的意思。而犯罪的認定是一個從事實認定到規範評價的過程，如若在事實認定階段就否定了共同行為，則無論如何也不能認定為共犯。正犯行為是符合分則規定的基本構成要件的行為，而教唆行為、幫助行為則不是。尤其是幫助行為，因為缺乏定型性而與正犯行為存在明顯區別；看似日常生活行為，也可能成立幫助行為。所以，很難認定幫助行為與正犯行為是相同的行為。
例3：甲坐上乙駕駛的出租車後，發現前方丙女手上提著包，就讓乙靠近丙行駛。乙知道甲的用意，依然靠近丙行駛。甲奪得丙的提包後，讓乙加速，乙立即提速並將甲送往目的地。在本案中，難以認為乙與甲有“共同的犯罪行為”。因為在離開甲的行為孤立地判斷乙的行為時，根本不能得出乙實施了“犯罪行為”的結論，甚至可能認為乙實施的是正當業務行為。其實，傳統的認定方法是一種循環論證：在肯定了乙是共犯的情況下，才說乙的行為是犯罪行為。可是，基於什麼理由肯定乙是共犯？又不得不說乙實施了犯罪行為。
2.難以認定“共同的”故意
例4：甲向乙提議“收拾丙”，乙同意並與甲共同對丙實施暴力，致丙死亡。事後查明，甲有殺人故意，乙僅有傷害故意，二者的故意內容並不相同。通說指出：“如果實施犯罪時故意的內容不同，就背離了共同犯罪故意的本意，因而也不能構成共同犯罪。例如一人基於傷害的故意，另一人是基於殺人的故意，即使先後或同時對同一對象實施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理。”[6]可是，倘若不將本案認定為共同犯罪，又不能查明是誰的行為直接造成了被害人死亡時，就只能認定二人分別成立故意殺人未遂與故意傷害未遂。但這一結論並不妥當，也不符合共同犯罪的立法本旨（參見本文第二部分）。如果既否認共同犯罪，又強行讓甲、乙均對死亡負責，則違反存疑時有利於被告的原則。反過來說，只有將甲、乙認定為共同正犯；才能使案件得到妥當處理。通說顯然沒有為類似案件提供處理根據。其實，參與一起具體犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意；要求故意內容相同，必然導致許多案件難以得到妥當處理。
不僅如此，通說還自相矛盾。例如通說認為，“共同犯罪故意的認識內容，包括……共同犯罪人認識到自己與他人互相配合共同實施犯罪”；同時指出，在片面幫助的情形下，“由於畢竟幫助他人犯罪，比較起來，還是以從犯處理為宜”。[7]可是，在片面幫助的場合，只是幫助犯主動配合正犯，而正犯並沒有配合幫助犯，這不符合“相互配合”的要件。
3.難以認定身份犯的共犯
例5：普通公民乙唆使國有公司出納甲將公司保險櫃內的現金據為己有。某日深夜，二人到達現場，乙撬開財務室鐵門，甲用其掌管的鑰匙打開保險櫃，取走了10萬元現金。
由於傳統的認定方法要求二人以上具有共同故意與共同行為，所以，當二人參與的犯罪是身份犯，而其中只有一人具備身份時，有身份者利用其身份實施的行為與無身份者的行為具有不同性質，於是出現認定上的困難。也正因為如此，我國刑法理論與司法實踐一直討論的問題是，類似例5這樣的案件，應如何確定共同犯罪的性質？司法解釋的觀點是，應當按照主犯犯罪的基本特徵來確定共同犯罪的性質。[8]但是，這種觀點存在明顯的缺陷：首先，在我國，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依據，而不是定罪的依據；司法解釋的觀點導致先確定量刑情節後認定犯罪性質。其次，如果無身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無法確定罪名。在例5中，很難認為二人的作用有明顯差異。刑法理論雖然認為應當以正犯的行為性質確定共同犯罪的性質，但這種整體認定的方法，意味著非身份者與身份者的罪名必須相同，其結論明顯不當（參見本文第二、三部分）。
4.難以貫徹共犯從屬性原理
“與正犯一樣，共犯的處罰根據在於引起了法益侵害的危險性，這得到了廣泛的認同。如果共犯的處罰根據與正犯的處罰根據相同，那麼，對於共犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對於正犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應當基本上是相同的。”[9]如後所述，之所以處罰共犯，是因為共犯通過促使或者幫助正犯實施實行行為，參與引起了法益侵害結果（包括危險）。因此，將正犯著手實行犯罪作為處罰共犯的條件，實屬理所當然。[10]亦即，只有當正犯著手實行犯罪，使法益遭受緊迫危險時，才能處罰教唆犯、幫助犯。這正是共犯從屬性說的結論。堅持共犯從屬性說，使罪刑法定主義得以堅持，構成要件的機能得以維護，共犯的處罰界限得以明確；會“避免刑法將所有與結果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過度氾濫，嚴重破壞法的安定性”。[11]因此，堅持共犯從屬性說，有利於防止處罰不當罰的行為。事實上，當教唆者只是說了一句“殺死某人”時，即使對方完全默認，但僅此還沒有處罰的必要。[12]因為在被教唆者沒有實施威脅法益的行為時，即使不處罰教唆者，也可以確保國民的平穩生活。同樣，當乙提供一把刀給甲，但甲沒有使用刀實行犯罪時，對乙也不應以犯罪論處。否則，許多正當行為都會受到司法機關的懷疑，從而侵害國民的自由。共犯從屬性還可以從我國刑法分則有關共犯行為正犯化的規定中找到法律根據。[13]但是，整體地認定共同犯罪，意味著並不是先判斷誰是正犯，而是整體地判斷誰和誰成立共同犯罪，這便不可能貫徹共犯從屬性原理。我國司法機關經常對共同犯罪案件進行分案審理，並且先審理幫助犯，再將幫助犯的成立作為認定正犯的依據。這種本末倒置的做法，沒有以共犯從屬性為前提，也容易造成冤假錯案。
不難看出，傳統認定方法之所以存在缺陷，是因為沒有以正犯為中心認定共同犯罪。[14]整體認定共同犯罪的思路，導致人們思考、提出和回答一些沒有意義的問題，進而影響對參與人行為的認定。例如，當某人說甲與乙構成共同犯罪時，對方一般會問：“甲與乙構成何種共同犯罪？”或者會問：“甲與乙的共同犯罪的性質是什麼？”其實，這類問題不僅沒有任何意義，而且會導致定罪的困難。
例6：甲、乙與丙女共謀勒索財物。由丙女假裝賣淫勾引被害人後，甲、乙立即到現場，丙女迅速離開，甲、乙向被害人勒索財物。在被害人識破真相後，甲、乙使用暴力搶劫被害人的財物。倘若要問：“甲、乙、丙構成什麼共同犯罪？”結局是，既不能回答構成搶劫罪的共同犯罪，也不能回答構成敲詐勒索罪的共同犯罪。
（三）抽象認定共同犯罪的缺陷
抽象判斷參與人是否實施了所謂犯罪行為，而不具體考察其行為與結果之間是否具有因果性的傳統認定方法，要麼不當擴大了共犯的範圍，要麼不當擴大了既遂犯的範圍。
1.不當擴大共犯的處罰範圍
例7：甲潛入丙家盜竊時，恰好被乙發現。乙知道甲會盜竊，就主動為甲望風，但甲對此並不知情，乙的望風行為在客觀上也沒有對甲的盜竊起作用。按照傳統的認定方法，乙實施了幫助行為，且有幫助故意，成立盜竊罪的共犯。但是，在例7中，乙的行為與甲竊取他人財物的結果之間沒有因果性，事實上也沒有促進甲的盜竊行為。將乙以盜竊罪的共犯論處，沒有根據。
2.不當擴大既遂犯的處罰範圍
這表現為兩種情形：一是沒有充分考慮共犯行為與正犯結果之間是否具有因果性；二是沒有充分考慮共犯脫離的情形。
例8：甲意欲盜竊他人的汽車，讓乙提供了用於盜竊汽車的鑰匙，但甲在使用乙提供的鑰匙時，卻不能打開車門。於是，甲用其他方法盜走了汽車。按照傳統的認定方法，乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為，成立盜竊罪的共犯，乙對盜走汽車的結果承擔刑事責任。[15]可是，乙雖然對甲盜竊汽車實施了幫助行為，但其幫助行為與甲盜竊既遂的結果之間，既沒有物理的因果性，也沒有心理的因果性；讓乙承擔盜竊既遂的刑事責任，明顯不當。
例9：“甲、乙共謀殺害丙，相約翌日到丙家共同將丙殺死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。”通說指出：“共謀……是共同犯罪預備行為，共謀而未實行者無疑亦具備成立共同犯罪所需要的主客觀要件。……甲一人殺死丙的行為與乙參與密謀殺人是密不可分的，乙同樣應負殺人罪既遂的罪責。”[16]顯然，通說是以共謀屬於預備行為因而是犯罪行為為由，來論證乙應當負殺人既遂責任的。然而，殺人預備行為不可能致人死亡。所以，在例9中，必須討論乙是否脫離了共犯關係。亦即，必須考察乙先前與甲共謀的行為，與丙的死亡結果之間是否具有物理的或者心理的因果性，但通說並沒有這樣做。
不難看出，認定共同犯罪的傳統方法，之所以不能對例7、例8得出正確結論，也難以對例9的不同情形得出妥當結論和提出適當理由，[17]是因為其只是抽象地判斷共同犯罪的成立範圍，而沒有具體考察各共犯行為與結果之間的因果性。
針對傳統方法的上述缺陷，根據共同犯罪的特點，本文就共同犯罪的認定，提出以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心的基本方法。
二、以不法為重心
共同犯罪是不法形態。[18]處理共同犯罪案件時，應當首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪；[19]然後從責任層面個別地判斷，各參與人是否具有責任以及具有何種責任。換言之，共同犯罪的特殊性只是表現在不法層面，共同犯罪的立法與理論只是解決不法層面的問題；在責任層面，共同犯罪與單個人犯罪沒有區別。所以，必須以不法為重心認定共同犯罪。
從實質的觀點進行考察，只有具備了以下兩個條件，才能被認定為犯罪：其一，發生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進行非難（有責性）。據此，犯罪的實體是違法性與有責性。[20]但是，由於刑法實行罪刑法定原則，所以，只有符合構成要件的違法行為，才能成為犯罪的實體之一。責任是對不法的責任，[21]是針對符合構成要件的違法事實的非難可能性，所以，不法是責任的前提。現實生活中存在“沒有責任的不法”（行為符合構成要件且違法，卻沒有責任），但絕對不存在“沒有不法的責任”（行為不符合構成要件或者不違法，但行為人卻有責任）。基於同樣的理由，認定犯罪必須依照從不法到責任的次序，而不能相反。[22]
刑法總則有關共同犯罪的立法所要解決的問題是，應當將不法事實歸屬於哪些參與人的行為。就具體案件而言，認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上參與人的客觀歸責問題，或者說，只是認定二人以上的行為是不是造成法益侵害結果（包括危險）的原因。只要認定共同犯罪成立，就要將法益侵害結果客觀地歸屬於參與人的行為（不論參與人是否具有主觀責任）。至於各參與人對歸屬於他的結果是否承擔主觀責任，則需要個別判斷。但參與人是否具有責任以及具有何種責任，在共同犯罪中沒有任何特殊性。
例10：甲與乙基於意思聯絡共同向丙開槍，甲射中丙的胸部，致丙死亡；乙射中丙的大腿，造成丙輕傷。在本案中即使不考察乙的行為，也能認定甲的行為造成了丙的死亡結果。甲若具備殺人故意等責任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若單獨認定乙的行為，則不能將丙的死亡歸屬於乙的行為。即使乙具備殺人故意等責任要件，也僅成立故意殺人未遂；倘若乙僅具有傷害的故意，則僅成立故意傷害（輕傷）罪。但是，這種結論明顯不當。共同犯罪的立法與理論，就是為了將丙的死亡結果客觀歸責於乙的行為。亦即，只要認定乙的行為與丙的死亡結果之間具有因果性，那麼，丙的死亡結果也要歸屬於乙的行為。如果乙具備殺人故意等責任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若乙僅具有傷害的故意，即使乙的行為與丙的死亡結果之間具有因果性，也不能因為甲具有殺人故意，而認定乙構成故意殺人罪，而只能按照乙的責任內容，認定為故意傷害致死。
由此可見，認定共同犯罪，實際上解決的只是不法問題。亦即，哪些參與人的行為與結果之間具有因果性，並據此應當將結果歸屬於其行為。至於各參與人的責任如何，則不是共同犯罪的立法與理論所要解決的問題。既然如此，司法實踐就必須以不法為重心認定共同犯罪。
“違法（原則上）是連帶的，責任是個別的”的命題，[23]也說明了共同犯罪是不法形態。如所周知，責任是不可能連帶的。“‘責任’的判斷，在法政策上與對實施了符合構成要件的違法行為的人科處作為犯罪的法律後果的刑罰是否妥當的判斷相聯繫。”[24]根據責任主義的要求，即使行為符合構成要件且違法，但倘若行為人沒有責任，就不能以犯罪論處，不得科處刑罰。顯而易見的是，在判斷參與人是否值得處罰時，只能以每個參與人是否具有責任為根據，而不能因為此參與人有責任，便處罰彼參與人。事實上，責任能力、責任年齡、故意內容、違法性認識的可能性與期待可能性等責任要素，都只能進行個別判斷。參與人甲具有責任能力，不意味著參與人乙也具有責任能力；參與人A具有期待可能性，不等於參與人B也具有期待可能性。[25]在例10中，應當認定甲與乙的行為共同造成了丙的死亡（因為乙的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性），丙的死亡結果必須歸屬於二者的行為，二者的行為都是違法的（違法的連帶性）。但如上所述，不能因為這一點而讓二者都承擔故意殺人罪的責任，而是必須分別判斷甲、乙二人的責任要素。倘若甲完全具備故意殺人罪的責任要素，而乙是沒有責任能力的精神病患者，則甲構成故意殺人罪，乙無罪（責任是個別的）。
例11：16週歲的甲與13週歲的乙共同輪流姦淫了幼女丙。由於二人共同實行不法行為，所以，丙遭受輪流姦淫的結果不僅要歸屬於甲的行為，而且要歸屬於乙的行為，據此，二人成立輪姦。即使乙沒有達到責任年齡，對甲也要以輪姦論處。[26]不難看出，參與人是否具備責任要素，不影響能否將結果歸屬於其行為。這也說明，共同犯罪是不法形態。
正犯的處罰根據與單個人犯罪的處罰根據相同。在共犯處罰根據問題上，責任共犯論的缺陷與因果共犯論的優勢，正好也說明共同犯罪是不法形態。
責任共犯論認為，共犯因為將正犯引誘至責任與刑罰中而受處罰。其經典表述是，“正犯實行了殺人行為，教唆犯製造了殺人犯。”根據責任共犯論，共犯的成立以正犯具有構成要件符合性、違法性、有責性為前提（極端從屬性說）。可見，責任共犯論實際上認為共同犯罪是不法且有責的形態。根據責任共犯論，甲唆使乙重傷甲自己的身體的，乙成立故意傷害罪，甲成立故意傷害罪的教唆犯。但這種觀點明顯不當。此外，根據責任共犯論，共犯尤其是教唆犯的危害在於使被教唆者墮落。換言之，不管被教唆者實施何種犯罪，教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名譽、社會地位等綜合性利益。然而，若說教唆犯是一種“墮落罪”，刑法就應當對其規定獨立的法定刑。可是，一方面，教唆犯與正犯侵害的法益是相同的，如故意傷害罪的教唆犯與其正犯所侵害的法益一樣，都是被害人的身體健康。另一方面，各國刑法並沒有對教唆犯規定獨立的法定刑。[27]責任共犯論的缺陷使其完全衰退，而只具有學說史上的意義。[28]之所以如此，就是因為它沒有將共同犯罪視為不法形態，而是將不法與責任混合在一起認定共同犯罪，這正好映證了共同犯罪是不法形態。
當今的通說為因果共犯論。[29]“因果共犯論的觀點是，‘之所以處罰共犯，是因為其與他人引起的法益侵害之間具有因果性’，也稱為惹起說。亦即，所謂共犯，是指將其他參與人作為媒介而間接地侵害法益的行為。因此，受侵害的法益相對於共犯者自身而言，也必須是應受保護的。”[30]如A請求正犯B殺害自己（A），正犯B殺害A未遂。雖然A的承諾無效，B的行為成立故意殺人罪，但刑法並不將A間接侵害自己生命的行為以犯罪論處，故A的行為不可罰。[31]因果共犯論內部又分為純粹惹起說、混合惹起說、修正惹起說，[32]但都沒有將責任的內容納入共同犯罪中。
本文認為，與單個人犯罪的本質一樣，共同犯罪的本質也是侵害法益。單獨正犯表現為直接引起法益侵害，共同正犯表現為共同引起法益侵害，間接正犯通過支配他人的行為引起法益侵害，教唆犯與幫助犯則通過正犯間接引起法益侵害。換言之，共犯的處罰根據，在於共犯通過正犯間接地侵害了法益，即，處罰共犯是因為其誘使、促成了正犯直接造成的法益侵害。
共犯的違法性由來於共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為自身的違法性，並不是指共犯行為本身具有行為無價值，而是指共犯不具有違法阻卻事由（承認違法的相對性）。其一，正犯必須實施了符合構成要件的違法行為，否則，不能處罰教唆者與幫助者。所以，教唆未遂（教唆行為失敗）是不可罰的，但未遂的教唆（被教唆者著手實行犯罪而未得逞）具有可罰性。其二，在正犯實施了符合構成要件的違法行為時，只要共犯沒有違法阻卻事由，就必須肯定共犯行為也是違法的。換言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、幫助者不得損害的法益（共犯具有違法阻卻事由），則只有正犯的行為成立犯罪。概言之，只有當共犯不具有違法阻卻事由時，才能承認違法的連帶性。反過來說，應當在例外情況下承認違法的相對性。本文贊同的這種因果共犯論，正好說明共同犯罪是不法形態。
由於共同犯罪是不法形態，而不法是指行為符合構成要件且違法，所以，在認定共同犯罪時，首先要判斷參與人中誰的行為符合什麼罪的構成要件，法益侵害結果由哪些人的行為造成（或者說，哪些人的行為對結果的發生做出了貢獻）。這方面的判斷可謂構成要件符合性的判斷，基本上表現為共犯的因果性的判斷（參見本文第四部分）。
在前述例1中，15週歲的甲入戶盜竊造成了他人財產損失的結果（實施了符合盜竊罪構成要件的行為），17週歲的乙的望風行為與結果之間具有心理的因果性。所以，該結果應當歸屬於乙的行為。在不法層面，甲是正犯，乙是幫助犯或者從犯。在此前提下，分別判斷各自的責任。由於甲沒有達到責任年齡，其行為最終不成立犯罪。乙具備各種責任要素，最終成立盜竊罪，而且應以從犯論處。基於同樣的理由與認定方法，倘若例1中的甲是缺乏其他責任要素的人，乙也成立盜竊罪的從犯。
在例2中，第三者幫助本犯窩藏贓物的行為是否成立共犯，‘取決於不處罰本犯的根據何在。如果說不處罰本犯，是因為本犯窩藏贓物的行為不具備構成要件符合性或不違法，那麼，第三者的幫助行為也沒有違法性，因而不可能構成共犯。反之，如果本犯窩藏贓物的行為具備構成要件符合性且違法，只是缺乏有責性，則第三者的幫助行為也具有違法性，因而與本犯在不法層面成立共同犯罪；本犯只是由於缺乏有責性而不可罰，第三者如果具有責任，則依然成立共犯。如所周知，德國、日本等國刑法將贓物犯罪規定在財產罪中，盜竊犯（本犯）盜竊了他人財物後再窩藏贓物的，之所以不成立贓物犯罪，是因為沒有侵犯新的法益（財產）；本犯實施的窩藏行為，屬於不可罰的事後行為。[33]在這種情況下，對於第三者幫助本犯窩藏贓物的行為，難以認定為犯罪。但在我國，贓物犯罪屬於妨害司法的犯罪，盜竊犯（本犯）竊取他人財物後再實施窩藏等行為的，也妨害了司法，具備構成要件符合性與違法性。本犯之所以不成立贓物犯罪，不是因為沒有侵犯新的法益，而是因為缺乏期待可能性（即缺乏責任）。根據限制從屬性原理，只要正犯（例2中的本犯甲）的行為具備構成要件符合性與違法性，共犯便能成立。所以，如果認識到共同犯罪是不法形態，那麼，就可以得出如下結論：第三者幫助本犯窩藏贓物的，也與本犯成立贓物犯罪的共同犯罪；本犯是正犯，第三者是共犯。但是，由於本犯不具有期待可能性而不可罰，第三者並不缺乏期待可能性，故依然成立贓物犯罪的從犯。例2中的乙便是如此。
在通常情況下，行為符合構成要件就能推定其具有違法性。但是，由於法益主體對自己的法益造成的損害不可能具有違法性（如傷害自己的身體、毀損自己的財物的行為並不違法），而法益主體完全可能與他人共同損害自己的法益，所以，在共同犯罪中，各參與人的行為的違法性可能具有相對性，因而需要進一步在違法性層面做出判斷。
例12：甲、乙、丙三名逃犯共同計劃，如果有人追捕就開槍射擊。在夜間逃亡的過程中，逃犯甲錯將同案犯乙當作追捕者，以殺人的故意向其射擊，但沒有造成乙死亡。德國聯邦最高法院的判決認為，對被害人乙也要以謀殺未遂論處。[34]德國也有學者支持這一判決結論。[35]誠然，如果甲射擊的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承擔刑事責任。因為相對於三名逃犯而言，其他任何人的生命都是其不得損害的法益。但是，乙的生命、身體雖然是甲、丙不得損害的法益，但並不是乙不得損害的法益。既然如此，就必須承認，乙與甲、丙的共謀行為雖然與乙的生命危險之間具有心理的因果性，但是，由於乙給自己的生命造成的危險的違法性被阻卻，故在不法層面，只有甲與丙成立共同犯罪。不難看出，違法的連帶性不是絕對的。
綜上所述，共同犯罪是不法形態，其特殊性僅在於不法層面。當然，這並不意味著最終意義上的共同犯罪不需要責任，而是說對共同犯罪中各參與人的責任的認定，與單個人犯罪的責任認定沒有區別（當然，各共犯人的故意認識內容會有所不同）。所以，在認定共同犯罪時，沒有必要，也不應當將責任內容作為重要問題。既不能將責任要素作為判斷共同犯罪成立與否的條件，更不能先判斷責任後判斷不法。“共同犯罪”也不意味著各參與人最終均成立犯罪。其一，雖然在不法層面成立共同犯罪，但其中的部分參與人可能因為缺乏責任要素，而最終不成立犯罪，僅部分參與人成立犯罪。例1便是如此。其二，即使所有參與人均有所謂的共同行為與共同故意，但部分參與人可能存在違法阻卻事由而不成立共犯。例12即如此。其三，由於共同犯罪只是不法形態，而參與人的行為最終構成何罪還取決於責任內容，所以，在最終成立共同犯罪的情況下，雖然所有參與人都成立犯罪，但完全可能成立不同罪名的犯罪。在例4中，甲成立故意殺人罪，乙成立故意傷害（致死）罪；在例6中，甲、乙成立搶劫罪，丙成立敲詐勒索罪。
或許有人認為，本文觀點違反刑法第25條第1款。該款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”我國傳統理論與司法實踐正是以對此款的一種解釋結論（強調“共同故意”）為依據的。然而，對任何一個法條都可能做出兩種以上的解釋，解釋者不應當將其中一種解釋結論當作真理，也不得將自己的前理解當作教義。在本文看來，刑法第25條第1款只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述規定中加一個“去”字，就應當說“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是說“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。[36]所以，該款規定並沒有否認共同犯罪是一種不法形態。刑法第25條第2款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”這一規定明顯承認了共同過失犯罪的事實，只是對共同過失犯罪不按共同犯罪論處而已。這也沒有否認共同犯罪是一種不法形態。
三、以正犯為中心
共同犯罪分為簡單的共同犯罪與複雜的共同犯罪。簡單的共同犯罪是指共同正犯。[37]“複雜的共同犯罪，是指各共同犯罪人之間存在一定分工的共同犯罪。這種分工表現為：有的教唆他人使他人產生實行犯罪的故意，有的幫助他人實行犯罪使他人的犯罪易於實行，有的直接實行犯罪即實行該種犯罪構成客觀要件的行為。”[38]在不法層面，任何複雜的共同犯罪都有正犯，不可能存在沒有正犯的共同犯罪。[39]在認定複雜的共同犯罪時，不應當整體判斷哪些人成立共同犯罪，而應當先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯。
“正犯是實現符合構成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物。”[40]因為犯罪的本質是侵害或者威脅法益，其具體表現為對法益造成侵害結果（包括危險），而支配這種結果發生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時，先確認正犯，在正犯的行為符合構成要件且違法的前提下，再判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對容易。這是認定共同犯罪的最佳路徑，沒有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。
正犯的行為與結果之間的因果關係（包括結果歸屬）是容易判斷的。當甲持槍射中被害人心臟導致其死亡時，我們很容易將該死亡結果歸屬於甲的射擊行為。在例1中，我們絲毫不會懷疑丙的2萬元財產損失由甲的行為造成，而且能肯定甲的行為符合盜竊罪的構成要件，具有違法性。在肯定了甲的行為在不法層面成立盜竊罪之後，再判斷乙的行為是否對甲的法益侵害做出了貢獻，這就可以從不法層面得出乙是否成立盜竊罪從犯的結論。在例3中，人們很容易判斷丙女的財產損失是由甲的行為造成的，因而能直接認定甲的行為成立搶奪罪。同樣，在肯定了甲的行為成立搶奪罪之後，再判斷乙的行為是否為甲的法益侵害做出了貢獻，是否具有違法阻卻事由，這就可以從不法層面得出乙是否成立搶奪罪從犯的結論。所以，以正犯為中心，可以使共同犯罪的認定更為容易。
根據在國內外居於通說地位的限制的正犯概念，“正犯原則上限於分則的構成要件所規定的行為”。[41]既然如此，就可能單獨認定正犯。亦即，不管教唆者、幫助者是否成立共犯，司法機關完全可以不依賴其他人而認定正犯。而且，正犯的認定與單個人犯罪（單獨正犯）的認定沒有區別。以正犯為中心，就意味著在認定了正犯之後，只需要進一步判斷哪些參與人的行為成立狹義的共犯。如果不以正犯為中心，而是將原本可以明確認定的正犯，納入所有參與人中進行整體判斷，就不利於案件的妥當處理。
例13：甲、乙2000年曾因共同搶劫受過刑罰處罰。2011年七夕節下午，二人手機短信聯繫“騙個人來搞一下”。當晚二人將女丙騙上車並開車帶至某公園。甲拉丙往樹林裡走，丙不願意，乙朝丙大吼：“你知道我是誰嗎？”丙很害怕。到樹林後，甲一巴掌將丙打倒在地，並強迫丙脫掉衣服，丙不從，甲就對站在旁邊的乙說：“你去拿刀。”乙知道甲這麼說是為了嚇唬丙，於是站著沒動，也沒說話。接著，甲強姦了丙，強姦時甲讓乙翻丙的包。乙在附近一二米處從丙揹包中獲得手機一部、現金400元，二人均分。事後查明，關於共謀時說的“搞”，甲稱是指劫色，乙稱是指劫財。
顯然，本例中的甲是強姦罪的正犯，即使不考慮乙的行為，也可以順利地認定甲的行為成立強姦既遂。問題是，乙是否成立強姦罪的共犯？在這種場合，如果整體判斷二人是否有共同的強姦故意、共同的強姦行為，反而不能得出妥當結論，因為起初的“共謀”並沒有形成共同的犯罪故意。正確的做法是，先肯定甲的行為是符合強姦罪構成要件且違法的行為，成立強姦既遂。接下來判斷乙的行為與甲的強姦既遂之間是否具有因果性。從作為角度來說，乙雖然在甲強姦丙之前對丙實施過暴力、脅迫行為，客觀上對甲強姦既遂起到了促進作用，但此時乙並沒有強姦的故意。就此而言，乙雖然是不法層面的共犯，但因為其缺乏故意，最終不能被認定為強姦罪的共犯。從不作為角度來看，乙此前實施的行為（包括將丙帶至公園、對丙實施恐嚇）客觀上使丙處於孤立無援的境地，在當時的情形下使丙的性行為自主權陷入需要保護的狀態，故乙對丙的性行為自主權具有保護義務，但乙沒有履行這一義務，因而與丙被強姦的結果之間具有因果性，且乙具有幫助的故意，所以乙就強姦罪成立不作為的共犯。[42]
根據共犯從屬性的原理，對教唆犯與幫助犯的認定依賴於正犯，只有當正犯的行為具備構成要件符合性且違法時，教唆行為、幫助行為才可能成立犯罪。“如此認定的理由在於對共犯（教唆、幫助）的處罰根據的理解。亦即，這是因為，既然共犯的處罰根據與單獨正犯一樣，在於法益侵害（構成要件的結果）的引起（因果共犯論即惹起說），那麼，如果沒有產生作為處罰基礎的法益侵害、危險，也就沒有產生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當化的事態。”[43]限制從屬性的原理決定了，在共同犯罪的認定過程中，必須先認定正犯。只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性，即使沒有責任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性也要求以正犯為中心認定共犯。
從不法層面認定正犯後，再認定狹義的共犯，不僅克服了認定“共同的犯罪故意”、“共同的犯罪行為”的難題，貫徹了共犯從屬性原理，因而容易認定普通犯罪的共犯，也容易解決身份犯的共犯問題。身份犯的共犯其實有如下三個方面的問題值得深入討論：
其一，有身份者與無身份者的共同犯罪。
在有身份者與無身份者共同犯罪的案件中，同樣要先認定正犯。成立身份犯的正犯，既要求行為人具有特殊身份，也要求行為人實施了符合構成要件的違法行為。
首先，無身份者不可能成為身份犯的正犯。這是因為，在身份犯中，身份是正犯必須具備的構成要件要素，而且與身份相聯繫的“利用自己身份的行為”也是正犯必須具備的構成要件要素。正犯的行為必須具備構成要件的全部要素。據此可以肯定，在例5中，普通公民乙不可能成為貪汙罪的正犯，只有國家工作人員甲才能成為貪汙罪的正犯。在甲是貪汙罪正犯的情況下，乙便是貪汙罪的共犯。
其次，認定身份犯的共犯，以正犯實施了符合構成要件的違法行為為前提。問題是，無身份者的行為符合非身份犯的構成要件時，應當如何處理？如前所述，以往的司法解釋主張以主犯確定案件性質，但刑法理論的通說則主張按實行犯的性質確定案件性質。[44]其實，在有身份者與無身份者的共同犯罪案件中，完全可能存在這樣的局面：有身份者的行為符合身份犯的構成要件，因而是身份犯的正犯；無身份者的行為符合非身份犯的構成要件，因而是非身份犯的正犯。對此，現行通說的觀點是難以解決的。
在本文看來，應當肯定正犯的相對性，同時運用想象競合犯的原理。其一，當有身份者為身份犯的正犯時，無身份者對正犯實施了教唆、幫助行為，也沒有觸犯其他犯罪的情況下，只能按照身份犯觸犯的罪名定罪量刑。如一般公民教唆國家工作人員收受賄賂的，對一般公民只能認定為受賄罪（教唆犯）。其二，在有身份者與無身份者共同犯罪，有身份者為身份犯（貪汙罪）的正犯（同時也是非身份犯即盜竊罪的正犯或者從犯），無身份者為非身份犯（盜竊罪）的正犯（同時也是身份犯即貪汙罪的從犯），即無身份者與有身份者的共同犯罪行為同時觸犯兩個以上罪名時，應按照想象競合犯的原理處罰：如果將其中一方認定為較重罪的從犯，導致對其處罰輕於將其認定為較輕罪的正犯時（即按較輕罪的正犯處罰更符合罪刑相適應原則時），則應將其認定為較輕罪的正犯。於是，有身份者與無身份者的罪名有可能不同。
由此可見，以正犯為中心並不意味著一概以身份犯為中心。刑法第382條規定，對內外勾結的行為以貪汙罪的共犯論處，似乎表明以身份犯為中心。其實不然。刑法第382條的規定，一方面肯定了非身份者可以成立身份犯的共犯，另一方面是因為貪汙罪的法定刑重於盜竊罪的法定刑，故規定對非身份犯以貪汙罪的共犯論處。因此，倘若法定刑存在相反的情況，即如果非身份犯的法定刑更重時，以身份犯為中心認定共犯就會暴露出明顯的缺陷。
其二，不同身份者的共同犯罪。
司法實踐經常面臨不同身份者共同犯罪時如何定罪的問題。按照本文的觀點，只要以正犯為中心，且承認正犯的相對性，並運用想象競合與法條競合的原理，這一問題就非常容易解決。
例如，在面對非國有公司的工作人員甲，與國有公司委派到該非國有公司從事公務的國家工作人員乙，共同侵佔該非國有公司的財產的案件時，不應當整體地認定二者構成何種共同犯罪，而是首先判斷正犯。如果二人共同侵佔財產時僅利用了國家工作人員乙的職務便利，則乙是貪汙罪的正犯，甲是貪汙罪的從犯。如果二人共同侵佔財產時僅利用了甲的職務便利，則甲是職務侵佔罪的正犯，乙的國家工作人員身份沒有意義，僅成立職務侵佔罪的從犯。如果分別利用了各自的職務便利，那麼，甲既是職務侵佔罪的正犯，也是貪汙罪的從犯，乙既是貪汙罪的正犯，也是職務侵佔罪的從犯。此時，每個人都觸犯了兩個罪名，但由於只有一個行為，故應按想象競合犯的原理從一重罪論處。如果將甲認定為貪汙罪的從犯，導致對其處罰輕於將其認定為職務侵佔罪的正犯時，則應將甲認定為職務侵佔罪的正犯（此時，甲與乙雖然成立共同犯罪，但罪名不同）。[45]
再如，分管政法的黨委副書記甲利用職務上的便利，指使法官乙將有罪的人宣告為無罪時，甲實施了濫用職權罪的正犯行為，也實施了徇私枉法罪的共犯（教唆）行為。由於徇私枉法罪是濫用職權罪的特別條款，所以，乙實施的徇私枉法罪的正犯行為，也可謂濫用職權罪的正犯行為。於是，甲、乙均同時觸犯濫用職權罪與徇私枉法罪。根據處理法條競合的原則，對乙只能按徇私枉法罪論處；對甲則既可以按濫用職權罪的正犯論處，也可以按照徇私枉法罪的共犯（教唆犯）論處；此時需要比較法定刑的輕重，對甲應從一重罪論處。[46]
其三，實施構成要件行為的人有身份卻無責任。
例14：普通公民A與公司出納B關係密切。A謊稱要購買汽車，唆使B將公司資金挪給自己使用，並“保證”自己的定期存款兩週後到期即可歸還。B信以為真，便將公司資金30萬元挪出交給A.A使用該資金賭博並獲利，在兩週內將30萬元歸還給B所在的公司。
根據刑法第272條的規定，如果B知道A使用該資金賭博，便是挪用資金罪的正犯，A則可能成立共犯。[47]但是，B對於A使用30萬元賭博的事實並不知情，沒有認識到A利用資金進行非法活動，而是誤以為A將資金用於購車，所以，缺乏挪用資金罪的故意。亦即，A的行為客觀上引起了B實施挪用資金的行為，但沒有引起B挪用資金的故意。[48]按照刑法理論的傳統觀點，“所謂教唆，就是唆使具有刑事責任能力沒有犯罪故意的人產生犯罪故意。”[49]於是，A的行為不成立挪用資金罪的教唆犯。概言之，按照我國的傳統觀點，A與B不能成立挪用資金罪的共同犯罪，且均不受刑罰處罰。
或許有人認為，A成立挪用資金罪的間接正犯。但是，這種觀點不能成立。挪用資金罪是真正身份犯，只有具備身份的人才可能成為正犯。間接正犯是正犯的一種，具有身份的人才可能成為身份犯的間接正犯。德國刑法理論與判例幾乎沒有爭議地認為，在身份犯中，間接正犯必須具有身份，否則只能成立教唆犯與幫助犯。因為間接正犯是正犯而不是共犯，刑法規定的身份就是針對正犯而言的。[50]例如，德國學者指出：“在幕後欠缺作為該犯罪的構成要件的前提的特別資格時（真正身份犯），間接正犯被排除。”[51]德國聯邦最高法院的判決也認為，無身份者不能成為身份犯的間接正犯。[52]如果認為身份犯的間接正犯可以不需要特殊身份，就必然使構成要件喪失定型性，進而違反罪刑法定原則。[53]例如，國家工作人員甲讓妻子乙接收賄賂的，國家工作人員是受賄罪的正犯，其妻子為幫助犯；而並非妻子是正犯，國家工作人員是幫助犯。[54]反之，即使乙脅迫甲索取賄賂，並由乙親手接收賄賂，乙也不可能成立受賄罪的間接正犯。
然而，在例14中，得出A與B均不成立挪用資金罪的結論，並不合適。其實，只要以不法為重心、以正犯為中心、以共犯從屬性原理為指導，上述案件就會迎刃而解：具有公司人員身份的B，客觀上實施了符合挪用資金罪構成要件（挪用資金進行非法活動）的違法行為，在不法層面是正犯，但由於其沒有故意，即缺乏責任而不可罰。可是，根據限制從屬性說，只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性，教唆犯與幫助犯就得以成立。由於A的教唆行為引起了正犯符合構成要件的違法行為，並且具備故意等責任要素，所以，A成立挪用資金罪的教唆犯。[55]在實施構成要件行為的人有身份但不具備其他責任要素時，也是如此。
不難看出，以正犯為中心，在正犯行為符合構成要件且違法的前提下，再判斷共犯成立與否，可以使共同犯罪的認定相當順利，而且能夠得出妥當的結論。基於同樣的理由，在司法實踐中，對於共同犯罪案件不應當分案審理，更不得先審理教唆犯、幫助犯，後審理正犯。因為在沒有認定正犯的情況下，是不可能認定教唆犯與幫助犯的。
誠然，我國刑法並沒有使用“正犯”這一概念，但刑法分則就單獨犯罪的規定，實際上是關於正犯的規定。刑法總則關於教唆犯、幫助犯的規定，也從反面肯定了正犯。[56]所以，刑法實質上規定了正犯。正如刑法中並沒有“犯罪構成”一詞，但實際上規定了犯罪構成一樣。有的學者以比較簡單的共同犯罪案件為例，否認正犯概念的必要性，認為正犯概念對於解決行為人之間是否構成共同犯罪不起什麼根本性作用。[57]也有學者認為：我國刑法採取了單一正犯體系，即所有參與犯罪的人均為正犯；“實行犯、教唆犯和幫助犯並無嚴格加以區分的必要……實行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯繫、互相利用的，不能單獨抽取出來進行獨立的評價。”[58]其實，這樣的觀點顯然旨在維護我國傳統的共同犯罪理論及其認定方法，而沒有發現問題的癥結，沒有認清共同犯罪的本質。事實上，如上所述，如果不是以正犯為中心，我們對許多案件束手無策。上述例14就充分說明了這一點。
來源：《法學研究》2014年第3期，轉自“為你辯護網”
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