虛假訴訟罪既是行為犯也是結果犯
從法條表述來看，司法秩序與他人的合法權益是虛假訴訟罪的選擇性保護法益；針對司法秩序而言，虛假訴訟罪是行為犯；針對他人的合法權益而言，虛假訴訟罪是結果犯。“以捏造的事實提起民事訴訟”是虛假訴訟罪的實行行為；其中的民事訴訟，是指適用民事訴訟程序的一切訴訟，包括提起刑事附帶民事訴訟與提起反訴；以捏造的事實申請仲裁的，不成立本罪；“以捏造的事實”提起民事訴訟，包括行為人自己捏造事實和利用他人捏造的事實向法院提起訴訟，但均要求“捏造的事實”足以影響公正裁決。作為行為犯的虛假訴訟罪，以行為人提起的虛假訴訟被法院受理作為既遂標準；作為結果犯的虛假訴訟罪以嚴重侵害了他人的合法權益作為既遂標準，其中的合法權益不限於財產權益。《刑法》第307條之一第4款的規定屬於注意規定，因此，任何人都可能成立虛假訴訟罪的共犯；提起虛假民事訴訟的行為，可能成立民事枉法裁判罪的教唆犯。虛假訴訟行為同時觸犯詐騙罪、貪汙罪、職務侵佔罪或者民事枉法裁判罪的，屬於想象競合，從一重罪處罰。
根據《刑法》第307條之一第1款與第2款的規定，虛假訴訟罪，是指自然人或者單位故意以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為。雖然在《刑法修正案（九）》頒佈之前，人們經常使用虛假訴訟的概念，但對虛假訴訟罪的基本性質、實行行為以及犯罪形態等基本問題的認識，必須以《刑法修正案（九）》的規定為根據。本文就虛假訴訟罪的上述幾個問題展開討論。
一、虛假訴訟罪的基本性質
我國刑法理論一直將犯罪客體（保護法益）分為簡單客體與複雜客體。“簡單客體，又稱（節略部分）…但是，上述對犯罪客體的分類，難以適用於虛假訴訟罪。
例如，一種觀點認為，“本罪的侵犯的客體是複雜客體，包括正常的司法秩序以及不限於財產性利益的他人的所有合法權益，其中正常的司法秩序是主要客體。”[3]然而，這一觀點遇到的難題是，行為人惡意串通提起虛假民事訴訟，雖然妨害了司法秩序，但沒有侵害他人的合法權益時，因缺乏次要客體，就不能認定為本罪。這顯然不合適。從《刑法》第307條之一第1款的表述來看，本罪的保護法益具有選擇性，即只要行為妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法權益，便具有違法性。換言之，虛假訴訟行為，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法權益，就可能成立犯罪，而不要求行為同時妨害司法秩序與侵害他人的合法權益。只有當虛假訴訟行為既不妨害司法秩序，也沒有侵害他人的合法權益時，才不構成犯罪。在此意義上說，虛假訴訟罪的保護客體才是真正意義上的“選擇客體”。
或許有人認為，法條中關於妨害司法秩序與侵害他人的合法權益的規定，並不是關於犯罪客體的規定，只是關於犯罪結果的規定；因此，只是犯罪結果具有選擇性，而不是犯罪客體具有選擇性。然而，構成要件結果，實際上是對保護法益的侵害事實。換言之，“由於對法益的侵害表現為結果，故可以通過對結果內容的規定確定法益內容。”[4]例如，《刑法》第343條第2款規定：“違反礦產資源法的規定，採取破壞性的開採方法開採礦產資源，造成礦產資源嚴重破壞的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。”“造成礦產資源嚴重破壞”雖然是對破壞性採礦罪的構成要件結果的規定，但這一規定清楚地表明，本罪的保護法益是礦產資源。所以，即使認為《刑法》第307條之一中的妨害司法秩序與侵害他人的合法權益是關於犯罪結果的規定，也應當同時承認它是關於犯罪客體（保護法益）的規定。
在真正的“選擇客體”的場合，從法條的表述內容來看，兩個保護客體完全處於同等地位，難以認為存在主次之分。那麼，刑法為什麼將虛假訴訟罪規定在《刑法》分則第六章的妨害司法罪一節呢？本文的回答如下：
首先，不可能根據虛假訴訟行為對他人合法權益的侵害內容將本罪安排在其他章節中。因為虛假訴訟行為對他人合法權益的侵害，既可能表現為對他人財產權益的侵害，也可能表現為對其他合法權益的侵害，[5]所以，不可能將虛假訴訟罪規定在分則的其他某一章節中。
其次，雙方當事人惡意串通的虛假訴訟行為，也可能沒有侵害其他人的合法權益，[6]所以，將虛假訴訟罪規定在其他章節中，會導致名不副實。
最後，更為重要的是，如下所述，任何虛假訴訟行為，即使是雙方當事人惡意串通實施，司法工作人員也知情乃至與當事人共謀，也必然妨害司法秩序。
換言之，不可能存在某種虛假訴訟行為雖然沒有妨害司法秩序，卻嚴重侵害他人合法權益的情形。既然如此，就只能將虛假訴訟罪安排在妨害司法罪中。不難看出，雖然從法條表述上看，虛假訴訟罪的保護客體具有選擇性，但從事實層面來說，任何虛假訴訟罪都必然妨害司法秩序，卻不一定侵害他人的合法權益。換言之，即使虛假訴訟行為侵害了他人的合法權益，也必然妨害了司法秩序。在此意義上也可以認為，司法秩序是虛假訴訟罪的主要保護客體。[7]
如上所述，從法條表述來看，司法秩序與他人的合法權益是本罪的選擇性保護法益，那麼，本罪究竟是行為犯還是結果犯呢？一種觀點認為，本罪屬於行為犯。“行為人只要向法院提起惡意訴訟，就對司法秩序進行了破壞。如果法官受到虛假證據的影響作出了錯誤的判決，則該結果只能作為結果加重情節對行為人加重處罰。”[8]另一種觀點認為，本罪屬於結果犯。其中的結果是“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”；“‘妨害司法秩序’與‘嚴重侵害他人合法權益’之間也並不存在確定既遂標準層面上的矛盾，只不過現階段判定該罪的既未遂尚需司法解釋進一步明確‘妨害司法秩序’的具體程度——法院錯誤的判決、錯誤的財產強制措施等，以及‘侵害他人合法權益’的法定情況——造成財產、名譽等損失的額度。”[9]前一種觀點顯然不符合現行刑法關於“嚴重侵害他人合法權益”的規定；後一種觀點則忽略了提起虛假訴訟的行為與“妨害司法秩序”這一結果之間的關係，或者說對“妨害司法秩序”提出了過於嚴格的要求。所以，兩種觀點都存在缺陷。
眾所周知，行為犯是行為與結果同時發生的犯罪，不需要對結果與因果關係進行獨立判斷；結果犯是行為與結果之間存在距離的犯罪，需要對結果與因果關係進行獨立判斷。[10]換言之，行為犯與結果犯並不是前者不需要結果發生、後者需要結果發生，而是均要求結果發生，只不過行為犯中的行為與結果同時發生，或者說只要行為人實施了實行行為就同時發生構成要件結果，故只需要判斷實行行為，而不需要獨立判斷結果；結果犯中的行為與結果相分離，有實行行為不等於有構成要件結果，故需要在實行行為之外獨立判斷結果是否發生，以及結果能否歸屬於行為。在本文看來，就虛假訴訟行為對司法秩序的妨害而言，本罪是行為犯；但就對他人合法權益的侵害而言，本罪則是結果犯。
民主國家的一項重要法律制度是司法的公正與客觀。“公正意味著法官平等對待當事人，提供平等的機會闡明各自的觀點，而且以看得見的方式進行。公正意味著法官對於結果並沒有個人利害。沒有偏見是司法過程必不可少的；因此正義的意象是被蒙上雙眼的。伴隨公正而來的是客觀。客觀意味著根據外在於法官的考量做出司法判決，這些考量甚至可能與他的個人觀點衝突。法官必須尋找社會公認的價值……必須表達其所處社會認為道德與公正的內容。”[11]但是，“審判程序核心的部分是依據證據準確無誤地認定事實的過程”；[12]《民事訴訟法》第63條第2款規定：“證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。”不管是公正還是客觀，其前提是所依據的證據（事實）的真實性。法官依據虛假事實作出的裁判結論，既不可能公正，也不可能客觀。所以，必須保持司法過程的純潔性，即整個司法過程中不得有任何虛假的事實與內容。司法過程的純潔性，是司法秩序的最基本內容。換言之，只要侵害了司法過程的純潔性，就妨害了司法秩序。因此，只要行為人以捏造的虛假事實提起訴訟，就侵害了司法過程的純潔性，妨害了司法秩序。既然如此，就應當肯定虛假訴訟罪是行為犯。
但是，行為人以捏造的事實提起民事訴訟，並不直接意味著他人的合法權益受到侵害。例如，甲以偽造的借條向法院提起民事訴訟，要求乙償還債務。法官可能識破真相，駁回甲的請求，乙的合法權益沒有受到侵害。只有當法官受到矇騙，所作出的裁判滿足了甲的訴訟請求時，才侵害了乙的合法權益。所以，就侵害他人合法權益而言，虛假訴訟罪是結果犯。
本來，行為犯與結果犯是一種對立關係或者排斥關係，一個犯罪不可能既是行為犯又是結果犯。那麼，認為虛假訴訟罪既是行為犯又是結果犯，是否存在矛盾呢？答案是否定的。
所謂“一個犯罪不可能既是行為犯又是結果犯”，是針對同一保護法益或同一構成要件結果而言。例如，就妨害司法秩序而言，虛假訴訟罪不可能既是行為犯又是結果犯；就侵害他人的合法權益來說，虛假訴訟罪也不可能既是行為犯又是結果犯。但如前所述，由於虛假訴訟罪的保護法益具有選擇性，所以，導致虛假訴訟罪針對不同的保護法益分別成立行為犯與結果犯。
二、虛假訴訟罪的實行行為
按照《刑法》第307條之一第1款的規定，虛假訴訟罪的構成要件包括以下內容：行為的主體為自然人或者單位；實行行為是以捏造的事實提起民事訴訟；行為的結果是妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益。行為的主體、結果與本罪的共犯、未完成形態相關聯，本小節僅就虛假訴訟罪的實行行為從三個方面展開討論。
（一）“提起”民事訴訟
成立虛假訴訟罪，要求行為人“提起”民事訴訟。所謂“提起”，是指行為人將自己作為原告，基於某種事實，向法院提出具體的訴訟請求。其中的訴訟請求沒有特別限制，既可以是請求法院確認某種法律關係或者法律事實，如請求法院確認某公民失蹤或者死亡；也可以是請求對方當事人履行給付義務，如請求對方賠償損失；還可以是請求變更或者消滅一定的民事法律關係，如請求離婚。
《民事訴訟法》第120條規定：“起訴應當向人民法院遞交起訴狀，並按照被告人數提出副本。”“書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，並告知對方當事人。”據此，本罪的“提起”既可以表現為以書面方式向法院遞交起訴狀，也可以表現為口頭向法院提起訴訟。
《民事訴訟法》第51條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。”我們可以根據本條後段規定得出以下兩個結論：
其一，行為人以捏造的事實提起反訴的，屬於“提起”民事訴訟，仍能成立本罪。完全可能存在這樣的情形：A以捏造的事實將B作為被告向法院提起民事訴訟，B除反駁訴訟請求外，又以捏造的事實向A提起反訴。在這種情況下，A、B均屬於以捏造的事實提起民事訴訟。
其二，由於刑法明文將虛假訴訟行為限定為“提起”民事訴訟，所以，在民事訴訟中，單純提供虛假證據反駁訴訟請求的，不成立本罪。
例如，乙向甲借款100萬元，到期後一直未能歸還。甲以乙出具的真實欠條作為證據向法院提起民事訴訟，請求乙歸還欠款。乙偽造甲的收款憑證應訴，使法院信以為真。乙的行為雖然可能構成詐騙等罪，但由於乙沒有“提起”民事訴訟，故不可能成立虛假訴訟罪。概言之，“以捏造的事實提起民事訴訟”與“在民事訴訟中捏造事實”不是等同的含義，後者不一定符合前者。
問題是，原告以虛假的事實變更訴訟請求的行為，能否成立虛假訴訟罪？換言之，原告變更訴訟請求的行為是否屬於“提起”民事訴訟？本文持肯定回答。其一，“提起”民事訴訟，意味著民事訴訟活動由行為人引起。原告變更訴訟請求，意味著放棄原來的訴訟請求，提出新的訴訟請求，不僅在事實上屬於重新提起民事訴訟，而且確實引起了民事訴訟活動。所以，可以將這種行為評價為“提起”民事訴訟。其二，倘若認為變更訴訟請求不屬於“提起”民事訴訟，必然形成明顯的處罰漏洞。即行為人起先以真實事實提起民事訴訟，隨即以虛假的事實變更訴訟請求的，卻不能以虛假訴訟罪論處，這顯然不合適。
《民事訴訟法》第56條第1款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。”第三人以虛假的事實提起訴訟的，無疑也能成立虛假訴訟罪。
（二）提起“民事訴訟”
成立虛假訴訟，要求行為人提起的是“民事訴訟”，即適用民事訴訟法的各種訴訟，不包括刑事訴訟與行政訴訟。但是，應當包括刑事附帶民事訴訟。這是因為，行為人在提起刑事附帶民事訴訟的過程中，包括了提起民事訴訟。至於行為人所提起的民事訴訟處於哪一種具體程序，以及何種案由，則不影響本罪的成立。
《民事訴訟法》規定了第一審普通程序、簡易程序、第二審程序、特別程序以及審判監督程序等程序。行為人在任何一個程序中提起民事訴訟的，都可能構成虛假訴訟罪。…（節略部分）行為人以捏造的事實提起本條規定的特殊程序的民事訴訟的，也可能成立虛假訴訟罪。這是因為，即使行為人提起的這類民事訴訟，不一定侵害他人的合法權益，但完全會妨害司法秩序。
在《刑法修正案（九）》頒佈之前，一種觀點主張虛假訴訟罪應當包括以捏造的事實提起行政訴訟。…從解釋論上來說，由於刑法明文規定為提起“民事訴訟”，而且無論如何不可能將行政訴訟解釋為民事訴訟，所以，對於以捏造的事實提起行政訴訟的，不得認定為虛假訴訟罪。
值得討論的是虛假訴訟罪中的民事訴訟是否包括仲裁的問題。本文難以贊成。
首先，《仲裁法》第9條關於仲裁實行一裁終局制度的規定，以及第62條關於當事人申請人民法院強制執行仲裁裁決的規定，並不意味著仲裁本身就是民事訴訟。（略）其次，刑法在規定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪之後，增設枉法仲裁罪，正好說明仲裁不屬於司法活動。這是因為，倘若仲裁屬於民事訴訟，就完全沒有必要增設枉法仲裁罪。反過來說，由於仲裁不屬於民事訴訟，不屬於司法活動，所以，立法機關在民事枉法裁判罪之後增加了枉法仲裁罪。再次，刑法實行罪刑法定原則，認定行為是否成立犯罪，不能僅憑行為性質是否與刑法規定的犯罪性質相同，而必須判斷行為是否符合刑法規定的構成要件。不管是從用語的普通含義來說，還是從用語的法律含義上說，“以捏造的事實申請仲裁”這一行為，都不符合“以捏造的事實提起民事訴訟”這一法定要件。最後，即使承認仲裁是一種“準司法”活動，也不能認為妨害仲裁秩序的行為妨害了司法秩序。以捏造的事實申請仲裁與以捏造的事實提起民事訴訟，在性質上原本就不同。況且，“準司法”的概念本身就意味著仲裁本身不是司法，只是類似於司法，或者說，人們可以將其“視為”司法。但是，在刑法上，將不是司法的活動“視為”司法，屬於一種擬製。而擬製是以刑法的明文規定為前提的。在《刑法》第307條之一以及其他條文沒有將仲裁“視為”司法的前提下，司法機關不能將虛假訴訟擴大至虛假仲裁，否則，就會違反罪刑法定原則。
需要討論的是，如果行為人利用虛假的事實提起仲裁後，導致仲裁機構作出了錯誤的仲裁裁決書，然後行為人以該錯誤的仲裁裁決書為根據提出執行申請的，能否認定為虛假訴訟罪？由於民事訴訟程序包括執行程序，首先可以肯定的是，如果行為人在申請執行時，在所遞交的執行申請書中陳述了虛假的事實，就應當認定行為人提起了虛假的民事訴訟。問題是，行為人在所遞交的執行申請書中沒有陳述虛假的事實時，能否將行為人向法院提交仲裁機構的錯誤仲裁裁決書的行為，直接認定為“以虛假的事實提起民事訴訟”？本文傾向於肯定回答。眾所周知，在執行程序中，並不是只要申請人提出執行申請，法院就按仲裁裁決書的內容執行。相反，在申請人提出執行申請後，法院要進行必要的審查，甚至可以要求仲裁機構做出說明或者向相關仲裁機構調閱仲裁案卷。顯然，這一審查不只是形式審查，而是包括了實質審查。根據《民事訴訟法》第237條第2款規定，如果“裁決所根據的證據是偽造的”，“經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行”。據此，如果行為人申請執行時，向法院說明其在申請仲裁時向仲裁機構提交了虛假的證據材料這一真相，法院就不會執行。反之，行為人在申請執行時，不說明上述真相的，事實上就屬於通過隱瞞真相的方法（即“以捏造的事實”的方法）提起了民事訴訟（參見下述內容），因而可以認定為虛假訴訟罪。
（三）“以捏造的事實”提起民事訴訟
成立虛假訴訟罪，要求行為人“以捏造的事實”提起民事訴訟。眾所周知，任何民事訴訟的提起，都需要有事實和理由，否則就不能滿足訴訟請求。所謂事實，是指作為訴訟標的的法律關係發生、變更或者消滅的事實。如合同糾紛中，合同簽訂、履行的時間、地點，合同內容，一方當事人違反合同約定的情況等，就屬於事實；侵權糾紛中，侵權行為發生的時間、地點，造成的損害後果等，也屬於事實。理由，指提出訴訟的原因與法律依據，如要求對方賠償，是因為對方侵害自己的人身，造成健康損害；要求承擔違約責任，是因為對方遲延交付貨物；如此等等。顯然，理由只是一種價值判斷，而不是事實本身。正因為如此，即使事實相同，人們提出的理由也可能完全不同。所以，《刑法》第307條之一第1款沒有表述為“以捏造的事實理由提起民事訴訟”，只是要求“以捏造的事實提起民事訴訟”。只要行為人提出的事實是真實的，即使理由是虛假的，也不可能成立本罪。例如，（略）
“以捏造的事實”提起民事訴訟，既可能表現為行為人自己捏造事實向法院提起訴訟，也可能表現為利用他人捏造的事實向法院提起訴訟。例如，明知是他人捏造的事實，卻利用該捏造的事實提起民事訴訟的，依然成立虛假訴訟罪。從文理上說，“以捏造的事實”提起民事訴訟，並不限於“以自己捏造的事實”提起民事訴訟，而是當然包括以任何虛假的事實提起民事訴訟。從實質上說，不管是以自己捏造的事實提起民事訴訟，還是以他人捏造的事實提起民事訴訟，都妨害了司法秩序。利用他人捏造的事實提起民事訴訟時，不要求他人與行為人成立共犯關係。換言之，只要行為人利用他人捏造的事實材料提起民事訴訟，即使他人並不知情，行為人的行為也屬於“以捏造的事實”提起民事訴訟。所以，虛假訴訟罪並不是所謂的復行為犯，亦即，虛假訴訟行為並不是由捏造行為+起訴行為所構成。
“捏造的事實”既包括捏造全部虛假事實（虛構民事法律關係），也包括在客觀存在民事糾紛的情況下捏造部分虛假事實。一種觀點指出：“‘捏造的事實’，是指憑空編造的不存在的事實。如根本不存在的債權債務關係，從未發生過的商標侵權行為等。如果民事糾紛客觀存在，行為人對具體數額、期限等事實作誇大、隱瞞或虛假陳述的，不屬於這裡的‘捏造’。”[19]換言之，在雙方確實存在民事糾紛時，一方當事人為了達到不法目的，故意篡改其中部分事實的行為，如誇大借條的借款金額、篡改侵權行為的發生時間等（即所謂“部分篡改的虛假訴訟”），不屬於刑法規定的“捏造的事實”。但是，本文難以贊成這種觀點。
首先，“部分篡改的虛假訴訟”，同樣侵害了司法過程的純潔性，因而妨害了司法秩序。事實上，在許多情況下，行為人基於完全捏造的事實提起虛假民事訴訟時，法官反而容易識別，因而對司法秩序的妨害可能並不嚴重；反之，在確實存在民事糾紛的情況下，對行為人所提起的“部分篡改的虛假訴訟”，法官可能更難查明真相，因而更加浪費司法資源，對司法秩序的妨害更為嚴重。
其次，行為人“部分篡改”重要或者關鍵事實，與憑空捏造不存在的事實，對裁判結論產生的影響可能完全相同。例如，（略）。最後，按照刑法理論的通說，妨害作證罪“既可能發生在刑事訴訟中，也可能發生在民事訴訟或行政訴訟中”；幫助毀滅、偽造證據罪中的當事人，“不僅指刑事訴訟中的當事人，也包括民事訴訟和行政訴訟中的當事人”[20]。
在通常情況下，行為人不可能指使他人就全部案情作偽證，只能是就部分案情作偽證；同樣，行為人一般只是幫助當事人偽造部分證據，基本上不可能幫助當事人偽造全部證據。既然行為人在民事訴訟中指使他人就部分案情作偽證的行為成立妨害作證罪，既然幫助民事訴訟中的當事人偽造部分證據的成立幫助偽造證據罪，就沒有理由將“部分篡改的虛假訴訟”排除在犯罪之外。因為前者只是在已經存在或將要存在的民事訴訟作偽證或者幫助當事人偽造證據，並沒有“提起”民事訴訟，後者不僅偽造證據，而且主動“提起”民事訴訟，故後者明顯重於前者。由此看來，不應當將“捏造的事實”限定為“故意編造事實、虛構民事法律關係”一種情形。換言之，不管是全部捏造的虛假訴訟，還是部分篡改的虛假訴訟，都可能成立虛假訴訟罪。
“捏造的事實”必須是足以對民事訴訟的程序（包括應否受理）與裁判結論產生影響的事實，換言之，“捏造的事實”必須足以影響公正裁決。如果行為人捏造的事實並不對公正裁決產生任何影響，就不應認定為虛假訴訟罪。（節略部分）
例如，董某通過朱某口頭擔保向孟某借款30萬元，後董某下落不明，朱某替董某歸還了借款。朱某擔心因口頭保證而無法向董某追償，遂與孟某商議借用孟某名義起訴董某。一種意見認為，由於案涉借款在起訴前即被朱某代為償還，故孟某與董某之間的債權債務關係早已消滅，而孟某卻以債務未得清償為由提起訴訟，屬於捏造事實，符合虛假訴訟的特徵，應當撤銷原審判決，並駁回其請求。另一種意見認為，朱某因代位清償而取得債權人地位。對於董某而言，只是履行對象發生變更，債務實際並未消滅，因此以虛假訴訟論缺乏法理正當性，應當根據債之相對性，駁回孟某的訴訟請求。[21]在本文看來，雖然本案存在冒用他人名義提起民事訴訟的事實，在此意義上可謂虛假訴訟，但是，由於董某依然存在清償義務，朱某事實上能以自己的名義提起民事訴訟；即使根據相關法律應當駁回孟某的訴訟請求，該行為也不足以影響作出公正裁判的訴訟程序，更不可能使法院作出侵害他人合法權益的裁決。所以，不能認為朱某與孟某的行為妨害了司法秩序和侵害了他人合法權益，因而不應當認定為虛假訴訟。
“以捏造的事實”提起民事訴訟，通常表現為通過偽造書證、物證等證據材料提起民事訴訟。可能存在的疑問是，隱瞞事實提起民事訴訟的，是否屬於“以捏造的事實”提起民事訴訟？一般來說，單純就隱瞞事實與捏造事實而言，前者是不作為，後者是作為，隱瞞事實似乎不等於捏造事實。但是，《刑法》第307條之一併沒有將虛假訴訟罪的實行行為表述為“捏造事實並提起民事訴訟”，而是表述為“以捏造的事實提起民事訴訟”。所以，問題的關鍵不在於如何區分隱瞞事實與捏造事實，而在於什麼樣的事實屬於“捏造的事實”。例如，債權人A在債務人B已經清償債務後，隱瞞B已經清償債務的事實向法院提起民事訴訟，要求B清償債務。這種情形實際上是以捏造的事實（B沒有清償債務）向法院提起民事訴訟。
“以捏造的事實”提起民事訴訟，就是虛假訴訟罪的實行行為。至於行為人在提起民事訴訟時，是否與審理案件的法官共謀，是否與對方當事人惡意串通，則不影響本罪的成立。這是因為，不管行為人是否與法官通謀，是否與對方當事人串通，以捏造的事實提起民事訴訟的行為，都必然妨害司法秩序。例如，丈夫明知妻子還活著，但為了達到與妻子離婚的目的，通過偽造證據的手段，向法院提起訴訟，要求法院宣告妻子死亡。儘管丈夫沒有與妻子惡意串通，也沒有與法官共謀，但依然屬於虛假訴訟。
2012 年修改後的《民事訴訟法》第112條規定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，並根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第113條規定：“被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”最高人民法院2016年6月20日《關於防範和制裁虛假訴訟的指導意見》第1條指出：“虛假訴訟一般包含以下要素：
（1）以規避法律、法規或國家政策謀取非法利益為目的；
（2）雙方當事人存在惡意串通；
（3）虛構事實；
（4）借用合法的民事程序；
（5）侵害國家利益、社會公共利益或者案外人的合法權益。”
據此，《民事訴訟法》中的虛假訴訟以當事人之間的惡意串通為前提。
但是，刑法上的虛假訴訟罪，並不以當事人之間的惡意串通為前提。一方面，從刑法的規定來看，只要行為人以捏造的事實提起民事訴訟，就符合了虛假訴訟罪的行為要件。但這一要件的滿足，顯然不以當事人之間的惡意串通為前提。因為即使當事人之間沒有惡意串通，一方當事人完全能夠以捏造的事實提起民事訴訟。另一方面，在當事人之間沒有惡意串通的情況下，一方當事人以捏造的事實提起民事訴訟的行為，不僅會妨害司法秩序，而且會侵害他人合法權益。換言之，不管是妨害司法秩序還是嚴重侵害他人合法權益，都不以當事人之間的惡意串通為前提。
或許有人認為，既然刑法規定了虛假訴訟罪，虛假訴訟又僅限於提起虛假的民事訴訟，而《民事訴訟法》規定的虛假訴訟以雙方當事人的惡意串通為前提，那麼，對刑法上的虛假訴訟罪就必須按照《民事訴訟法》的規定進行解釋。但是，其一，《刑法》第307條之一的規定，並不是空白規範，故虛假訴訟罪的成立不應以違反《民事訴訟法》為前提。其二，將《民事訴訟法》第112條與第113條規定的情形稱為虛假訴訟，只是司法解釋以及法學界的歸納，而不是《民事訴訟法》本身的規定。事實上，《民事訴訟法》第111條的規定也包括了虛假訴訟的情形，根據該條規定，“偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的”，“人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”顯然，以偽造的重要證據提起民事訴訟的，當然會對民事訴訟的程序與裁判結論產生影響，妨礙了人民法院審理案件，也屬於虛假訴訟。由於《民事訴訟法》第111條已經規定了偽造證據的情形，故第112條與第113條規定的虛假訴訟並不以偽造證據為前提，而是以雙方當事人惡意串通為前提。總之，《刑法》條文與《民事訴訟法》的條文均沒有使用“虛假訴訟”一詞，“虛假訴訟”只是司法解釋與法學理論對相關規定的概括。事實上，在民事訴訟學界，一般將各方當事人惡意串通的虛假訴訟稱為狹義虛假訴訟，廣義的虛假訴訟則不應以惡意串通為前提，一方當事人實施的虛構法律關係、偽造證據等行為也可以構成虛假訴訟。[22]所以，虛假訴訟原本就沒有確定的外延。在2012年修改了《民事訴訟法》後，民事訴訟法學者一般根據《民事訴訟法》的相關規定界定虛假訴訟，但刑法學者只能根據刑法的規定界定虛假訴訟。所以，惡意串通不是虛假訴訟罪的實行行為的內容。
三、虛假訴訟罪的犯罪形態
這裡的犯罪形態包括既遂形態（既遂標準）、共犯形態與罪數形態，下面分別討論。
（一）既遂形態
如前所述，司法秩序與他人的合法權益是本罪的選擇性保護法益；就虛假訴訟行為對司法秩序的妨害而言，本罪是行為犯，但就對他人合法權益的侵害而言，本罪則是結果犯。行為犯與結果犯的區別直接影響既未遂形態的認定。在此首先要討論的是，作為行為犯的虛假訴訟罪，既遂的具體標誌是什麼？
按照我國刑法理論的通說，…只要行為人以捏造的事實提起了民事訴訟，針對妨害司法秩序的虛假訴訟罪就已經既遂。本文認為，對行為犯而言，也需要聯繫法益侵害來區分既遂與未遂。刑法理論與司法實踐可能難以歸納行為犯的侵害結果內容，但這並不是說可以絲毫不顧及行為對法益的侵害與威脅，而是意味著必須通過行為的進程認定其對法益的侵害程度。因此，“認為單純行為犯，只是將行為作為構成要件要素，沒有將結果的發生作為構成要件要素，因而只是處罰行為本身的觀點，並不妥當。單純行為犯只是沒有將對於對象的侵害這種意義上的結果作為構成要件要素，因而應當認為，行為所造成的法益侵害或者危險這種意義上的結果（如非法侵入住宅罪中對住宅權的侵害、偽證罪中誤導審判作用的危險）仍然是成立犯罪所必需的。”[24]所以，本文認為，即使是行為犯，也應以是否發生了行為人所追求或放任的、實行行為性質所決定的侵害結果（作為構成要件要素的侵害結果）為標準，而不能以是否實施了行為為標準。[25]只是由於結果與行為同時發生，人們習慣於說行為實施終了就是既遂。事實上，在行為犯的場合，部分情形是行為實施終了特定結果就同時發生（如偽證罪），部分情形是開始實施構成要件行為就同時發生特定結果（如危險駕駛罪）；即使應當區分既遂與未遂，也應以行為是否發生了特定結果為標準。如前所述，只要行為人以捏造的事實向法院提起了民事訴訟，就侵害了司法過程的純潔性，妨害了司法秩序，造成了構成要件結果，因而應當認定為犯罪既遂。所以，就虛假訴訟罪而言，在認定犯罪既遂的具體結論上，本文與通說觀點可能是相同的，只是理由不同。
在現實生活中，為了單純地妨害司法秩序而以捏造的事實提起民事訴訟的現象幾乎不可能發生。換言之，凡是以捏造的事實提起民事訴訟的行為人，都是為了使自己獲取某種利益，進而侵害他人的合法權益。那麼，就既是行為犯又是結果犯的虛假訴訟罪而言，如何認定犯罪既遂呢？換言之，當行為人以捏造的事實提起民事訴訟，雖然妨害了司法秩序，但沒有發生侵害他人的合法權益的結果時，是認定為犯罪未遂還是犯罪既遂呢？顯然應認定為犯罪既遂。這是因為，雖然行為人所追求的侵害他人合法權益的犯罪結果並沒有發生，但行為人所希望或者放任的妨害司法秩序的結果已經發生；而這兩種結果在虛假訴訟罪中的地位相同，不存在主次之分；而且，兩種結果只是選擇性的構成要件要素，而不是必須同時具備的要素。既然如此，只要發生了其中一種結果，就應當認定為犯罪既遂。概言之，只要虛假訴訟行為發生了妨害司法秩序的結果，就應當認定為犯罪既遂。
問題是，如何判斷虛假訴訟行為是否產生了妨害司法秩序的結果？換言之，作為行為犯的虛假訴訟罪的既遂標準是什麼？
妨害司法秩序這一法益侵害結果，是不可能具體測量的。在本文看來，由於妨害司法秩序的虛假訴訟罪屬於行為犯，所以，只要行為人以捏造的事實提起了民事訴訟，就同時造成了妨害司法秩序的結果。問題是，如何具體判斷作為既遂標準的“以捏造的事實提起民事訴訟”？例如，是隻要行為人向法院遞交了民事訴狀就構成本罪的既遂？還是以法院受理作為既遂標準？抑或以法院進行了審前準備或者開庭審理乃至作出裁決作為既遂標準？
一種觀點認為，“行為人捏造事實提起訴訟，還處在查清事實的階段，實行行為並未著手，並不必然會欺騙到法院，因此也就不一定會妨害司法秩序和侵犯他人權益，其危害行為與危害結果之間仍存在一定的時空分離，還未具備侵害法益的緊迫。因此，虛假訴訟罪的既遂即以妨害司法秩序和嚴重侵犯他人合法權益為標誌，否則即是未遂。”[26]在本文看來，這一觀點存在三個疑問：其一，將妨害司法秩序與侵害他人合法權益等同看待。然而，妨害司法秩序是一種無形的結果，而侵害他人合法權益基本上是有形的結果，對二者的判斷方法不可能相同。其二，導致著手過於推遲。根據這種觀點，行為人以捏造的事實提起民事訴訟後，即使法院處於審查階段，也還屬於犯罪預備。這可能難以被人接受。其三，事實上也沒有就妨害司法秩序的虛假訴訟罪提出既遂標準。誠然，根據《刑法》第307條之一的規定，行為人以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序的，才成立犯罪既遂。問題是，如何判斷行為是否妨害了司法秩序。上述觀點沒有給予任何回答，因而對司法實踐缺乏指導意義。
還有學者主張，應根據妨害司法秩序的具體程度如“法院錯誤的判決、錯誤的財產強制措施等”作為既遂標準。[27]可是，一旦法院作出錯誤的判決、採取錯誤的財產強制措施，就必然“侵害他人合法權益”。所以，這種觀點實際上也將妨害司法秩序等同於侵害他人合法權益，或者說將行為犯與結果犯相混同。本文難以贊成這種觀點。
本文傾向於認為，妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪，以法院受理作為既遂標準；行為人雖然以捏造的事實提起民事訴訟，但法院並未受理的，則是未遂。理由如下：
其一，由於法院根據行為人捏造的事實作出的錯誤判決，通常會侵害了他人的合法權益，所以，倘若將法院根據行為人捏造的事實作出錯誤的判決作為認定犯罪既遂的標準，就實際上否認了妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪，因而不當。
其二，法院對案件的受理、受理後為審理所作的準備，以及開庭審理，都是民事訴訟的必要環節，其中任何一個環節的正常進行，都是司法秩序的內容。所以，即使法院還沒有進行審理前的準備，沒有開庭審理，虛假訴訟行為也妨害了立案登記至受理環節的司法秩序，應當以犯罪既遂論處。《刑法》第307條之一將以捏造的事實“提起”民事訴訟作為虛假訴訟罪的實行行為，所懲罰的正是不應當提起訴訟而提起訴訟的行為。既然如此，就應將法院受理行為人所提起的虛假民事訴訟作為既遂標準。倘若將審理前的準備、開庭審理、作出裁決等作為本罪的既遂標準，刑法就沒有必要將虛假訴訟罪的實行行為限定為“提起”民事訴訟，而應當將民事訴訟中的任何虛假行為均作為本罪的實行行為，但事實上並非如此。
其三，事實上，法院只要受理了案件，通常就會進行審理前的準備乃至開庭審理，但是，何時進行審理前的準備以及何時開庭審理，常常具有一定的偶然性。而且，何時進行審理前的準備以及何時開庭審理，並非由行為人左右。所以，倘若將法院進行審理前的準備或者開庭審理作為虛假訴訟罪的既遂標準，就會導致偶然因素決定既遂時間，不一定合適。反之，將法院受理案件作為既遂標準，則不存在這一缺陷。
其四，如前所述，司法過程的純潔性，是司法秩序的最基本內容。行為人以捏造的事實提起民事訴訟，法院受理了案件時，該行為就侵害了司法過程的純潔性，當然應當認定為虛假訴訟罪的既遂。誠然，法院受理案件時，可能並不清楚行為人是否捏造了事實，因此，法院受理案件時還不能發現行為人實施了虛假訴訟行為。但是，這與虛假訴訟罪的既遂標準並不衝突。因為犯罪的既遂標準，並不是以犯罪行為被發現為標準，而是以法益是否受到侵害為標準。例如，證人在法庭作偽證時，法官也許並不知道證人作了偽證，但偽證罪並不是以法官事後發現證人作偽證時作為既遂標準。
總之，由於“妨害司法秩序”是一種無形的、難以判斷的結果，所以，本文實際上主張通過對“以捏造的事實提起民事訴訟”進行實質的限制解釋，使得妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪成為行為犯，使得“以捏造的事實提起民事訴訟”的行為成為實質上妨害了司法秩序的行為，因而只需要通過行為的完成判斷結果的實現，而不需要對結果進行獨立的判斷。或許有人認為，本文的上述觀點會不當擴大虛假訴訟罪的處罰範圍，導致民事訴訟法規定的制裁措施沒有適用的餘地，其實不然。一方面，如前所述，本文對“捏造的事實”進行了限制解釋，不至於導致任何虛假訴訟行為均成立本罪。另一方面，本罪的基本法定刑較低，乃至可以單處罰金，所以，不應當嚴格限制本罪的結果要件。[28]例如，《民事訴訟法》第112條規定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，並根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”按照本文觀點，對於在受理前發現當事人惡意串通的，就可以給予罰款、拘留；在受理後的審查過程中發現的，則以虛假訴訟罪論處。顯然，罰款、拘留仍有適用的餘地。有學者指出：“本罪不是危險犯，行為必須妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，才能構成本罪。妨害司法秩序，是指捏造證據無端挑起訴訟，導致司法機關多次進行審理，或者調查取證，耗費了大量司法資源，甚至導致人民法院作出錯誤裁判。”[29]在本文看來，這些結果應當屬於虛假訴訟罪“情節嚴重”的情形，而不是基本犯的結果。而且，如後所述，如果虛假訴訟行為導致法官作出錯誤裁判，提起虛假訴訟的行為人還可能同時成立詐騙罪以及民事枉法裁判罪的教唆犯。
根據本文的觀點，在行為人甲以捏造的事實提起虛假的民事訴訟並被法院受理後，乙等人在民事訴訟中為甲作偽證或者實施其他行為的，不成立虛假訴訟罪的承繼的共犯，只能根據其行為內容與性質認定為妨害司法的其他犯罪以及詐騙、貪汙等罪的共犯。
接下來所要討論的是，作為結果犯的虛假訴訟罪的既遂標準是什麼？換言之，就侵害他人合法權益類型的虛假訴訟罪而言，如何理解和判斷行為是否嚴重侵害了他人的合法權益？
如上所述，就侵害他人的合法權益而言，並不是只要行為人以捏造的事實向法院提起民事訴訟，就能造成構成要件結果。換言之，只有當行為對他人的財產權益或者其他權益造成侵害時，才能認定為犯罪既遂。
首先，“他人”不限於對方當事人，而是包括第三人、案外人的合法權益，以及國家利益、社會公共利益（參見《民事訴訟法》第112條、第190條）。
其次，“合法權益”包括一切合法權益，不應當有任何限定。換言之，其中的合法權益並不限於財產權益，而是包括自由、名譽以及其他合法權利與利益。例如，虛假訴訟行為導致喪失選民資格的，就屬於侵害了他人的合法權益。同樣，導致法院將有責任能力的人宣告為無責任能力的人的，也屬於侵害了他人的合法權益。不僅如此，在本文看來，行為人的虛假訴訟行為，使原本不應成為民事訴訟被告的人成為民事訴訟被告而捲入訴訟過程的，也屬於侵害了他人的合法權益。
最後，對他人合法權益的侵害必須達到嚴重程度。這裡的“嚴重”是相對於《民事訴訟法》所規定的虛假訴訟而言，亦即，虛假訴訟行為對他人合法權益的侵害達到了值得科處刑罰的程度，僅予以罰款、拘留尚不足以實現對虛假訴訟的特殊預防與一般預防。特別應當注意的是，成立虛假訴訟罪所要求的對他人合法權益的“嚴重侵害”，並不以其本身構成刑法上的具體犯罪為前提。換言之，即使虛假訴訟行為對他人合法權益的侵害並不符合侵犯人身權利罪、侵犯財產罪的結果要件，也可能構成虛假訴訟罪。這是因為，虛假訴訟罪的保護法益雖然具有選擇性，但可以肯定的是，本罪主要是妨害司法的犯罪。然而，由於虛假訴訟較為普遍，事實上也存在形形色色的不同情形，刑法將妨害司法秩序與嚴重侵害他人的合法權益作為限制本罪的成立條件。既然嚴重侵害他人的合法權益只是限制本罪成立的條件，就不可能要求嚴重侵害他人的合法權益本身達到犯罪程度。倘若要求嚴重侵害他人的合法權益本身達到犯罪程度，就可以直接以相關犯罪論處，而不需要以虛假訴訟罪論處。所以，虛假訴訟罪所要求的“嚴重侵害他人的合法權益”是相對於民事違法行為而言，亦即，較之《民事訴訟法》規定的普通虛假訴訟而言，刑法上的虛假訴訟更為嚴重地侵害了他人的合法權益。
特別需要說明的是，由於本文主張司法秩序與他人的合法權益是虛假訴訟罪的選擇性法益，而且，任何嚴重侵害他人合法權益的虛假訴訟行為，必然妨害司法秩序，但妨害司法秩序的虛假訴訟行為不一定侵害他人的合法權益，所以，討論作為結果犯（嚴重侵害他人合法權益類型）的虛假訴訟罪的既遂標準，其意義極為有限。
（二）共犯形態
根據《刑法》第307條之一的規定，本罪的行為主體既可以是自然人，也可以是單位。其中的自然人與單位，都只需要符合一般主體條件，而不需要具有特殊身份與性質。
《刑法》第307條之一第4款規定：“司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為的，從重處罰。”本款內容顯然屬於注意規定。亦即，即使沒有本款規定，對於與他人共同實施虛假訴訟的司法工作人員，也應以虛假訴訟罪的共犯論處。由於行為的內容是“以捏造的事實提起民事訴訟”，所以，直接提起虛假民事訴訟的人是正犯。鑑定機構、鑑定人以及其他幫助捏造事實的人，均可成為本罪的幫助犯。換言之，提起民事訴訟之外的自然人與單位，均可以成為本罪的共犯。律師、司法工作人員幫助行為人捏造證據的，成立虛假訴訟罪的幫助犯（也可能同時觸犯其他罪名）。任何人脅迫或者引誘他人以捏造的事實提起民事訴訟的，成立虛假訴訟罪的教唆犯。例如，法官乙唆使甲以捏造的事實提起民事訴訟，進而受理案件的，對於乙與甲均以虛假訴訟罪論處。
法官以原告身份提起民事訴訟時，當然可以成為虛假訴訟罪的正犯。審理案件的法官本人雖然並不能成為虛假訴訟的直接正犯（因為法官不可能向自己提起民事訴訟），但可以成立共同正犯或者間接正犯。因為虛假訴訟罪既不是積極的身份犯，也不是消極的身份犯，所以，審理案件的法官當然可以成為共同正犯與間接正犯。在通常情況下，只要法官與提起民事訴訟的當事人通謀，就可以認定法官為共同正犯。法官或者其他人員利用捏造的事實誘使不知情的他人提起民事訴訟的，成立虛假訴訟罪的間接正犯。
在通常情況下，只要法官明知行為人以捏造的事實提起訴訟，並且在民事審判活動中故意違背事實作枉法裁判，會構成民事枉法裁判罪。於是產生了以下兩個問題：
第一，在沒有通謀的情況下，法官乙明知行為人甲提供了捏造的證據卻故意作枉法裁判的，在對乙以民事枉法裁判罪論處的情況下，對提起虛假民事訴訟的甲能否認定為民事枉法裁判罪的教唆犯？
第二，在沒有通謀的情況下，法官B對A捏造的事實信以為真在客觀上作出了枉法裁判時，對B不可能以犯罪論處（因為缺乏有責性要素），對A能否認定為民事枉法裁判罪的教唆犯？
第一個問題的關鍵在於是否存在片面的教唆犯？是否承認片面教唆犯，關鍵在於如何認識共同犯罪的因果性。在共同犯罪中，正犯行為（實行行為）直接引起結果；教唆行為通過正犯行為而引起結果。共同犯罪的因果關係包括物理的因果關係與心理的因果關係，前者是指物理地或客觀上促進了犯罪的實行與結果的發生；後者是指引起犯意、強化犯意、激勵犯行等從精神上、心理上促進犯罪的實行與結果的發生。如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那麼，片面教唆也可以共同引起法益侵害，因而成立共同犯罪。[30]在上述第一種情況下，法官乙實施了民事枉法裁判罪的不法行為，甲不僅引起了乙的不法行為，而且是明知乙可能實施民事枉法裁判行為，否則就不會以捏造的事實提起訴訟，當然成立民事枉法裁判罪的教唆犯。至於法官乙是否明確意識到自己的行為意思由甲的教唆行為引起，則並不重要。概言之，在上述場合，提起虛假民事訴訟的行為人，成立民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪的想象競合犯。
第二個問題的關鍵在於，成立教唆犯是否以被教唆者產生犯罪故意為前提？或者說，教唆犯是否從屬於正犯的故意？本文的觀點是，成立教唆犯，雖然以被教唆者實施符合構成要件的違法行為為前提（限制從屬性說），但並不以被教唆者產生犯罪故意為前提。換言之，雖然要求教唆行為引起了被教唆者產生實施符合構成要件的違法行為的意思，但不意味著必須使被教唆者產生了犯罪的故意。
例如，甲教唆乙說：“丙是壞人，你將這個毒藥遞給他喝。”乙卻聽成了“丙是病人，你將這個土藥遞給他喝”，於是將毒藥遞給丙，丙喝下毒藥後死亡，但乙並無殺人故意。如果要求教唆行為引起被教唆者的犯罪故意，那麼，由於甲沒有引起乙的殺人故意，甲不成立教唆犯。另一方面，儘管甲在不法層面是間接正犯，但對甲也不可能以間接正犯論處，因為甲不具有間接正犯的故意，僅具有教唆的故意。於是，甲不成立任何犯罪。[31]這種結論顯然不妥當。事實上，乙實施了符合構成要件的違法行為，其實施該行為的意思是由甲的教唆行為引起的，甲當然成立故意殺人罪的教唆犯。在上述第二種情況下，B身為法官，客觀上實施了符合民事枉法裁判罪的構成要件行為，而且具有違法性，但是，由於B不具有民事枉法裁判罪的故意，因而不成立本罪。然而，B所實施的符合民事枉法裁判罪的構成要件的不法行為，是由A以捏造的事實提起民事訴訟的行為所引起，所以，A的行為符合民事枉法裁判罪的教唆犯的成立條件。順便指出的是，A不成立民事枉法裁判罪的間接正犯。因為民事枉法裁判罪是真正身份犯，在真正身份犯的場合，只有具備身份的人才可能成為正犯。在上述第二種情況下，A雖然有間接正犯的故意與利用行為，但因為缺乏間接正犯的身份，而不可能成立間接正犯。[32]另一方面，由於A引起了B實施民事枉法裁判行為的意思，且B的行為是符合民事枉法裁判罪構成要件的違法行為，故A成立民事枉法裁判罪的教唆犯。[33]基於上述分析，在上述場合，提起虛假民事訴訟的行為人，也成立民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪的想象競合犯。
或許有人認為，倘若只要法官客觀上作出枉法裁判，提起虛假民事訴訟的人就構成民事枉法裁判罪的教唆犯，那麼，虛假訴訟罪就沒有存在的餘地了，其實不然。如前所述，行為人以捏造的事實提起民事訴訟並被法院受理時，就構成虛假訴訟罪的既遂。所以，沒有引起法官的枉法裁判行為的虛假訴訟是大量存在的。虛假訴訟行為進一步引起法官的枉法裁判的，則是虛假訴訟罪的正犯與民事枉法裁判罪的教唆犯的想象競合。
（三）罪數形態
《刑法》第307條之一第3款規定：“有第一款行為，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。”本款內容屬於注意規定，而不是法律擬製。
首先，可以肯定的是，行為人通過偽造證據等方法提起民事訴訟欺騙法官，導致法官作出錯誤判決，使得他人交付財物或者處分財產，行為人非法佔有他人財產或者逃避合法債務的，成立詐騙罪。這種典型的（三角）詐騙罪（在這種場合，法官是受騙者但不是受害人；遭受財產損失的人雖然是受害人但不是受騙者）與虛假訴訟罪構成想象競合關係，應從一重罪處罰。否認三角詐騙概念（認為“三角詐騙論是一個偽命題”）[34]，或者否認訴訟詐騙屬於三角詐騙的觀點[35]，並不妥當，事實上也被《刑法》第307條之一所否認。[36]換言之，《刑法修正案（九）》增設虛假訴訟罪，並不是因為訴訟詐騙行為不構成詐騙罪，而是因為沒有騙取財物和騙免債務的行為不成立詐騙罪。[37]德國、法國、日本、韓國等國刑法，均沒有規定訴訟詐騙罪，[38]但其刑法理論與審判實踐均無一例外地認為訴訟詐騙是典型的三角詐騙，三角詐騙是詐騙罪的一種類型。否認訴訟詐騙構成詐騙的觀點，實際上是以事實取代規範，或者以不構成詐騙罪的虛假訴訟行為取代訴訟詐騙，並不可取。[39]順便指出的是，由於《刑法》第307條之一第3款的規定屬於注意規定，所以，即使行為人沒有提起民事訴訟，而是作為民事被告提供虛假證據欺騙法官，導致法官作出錯誤判決，進而非法佔有他人財產或者逃避合法債務的，同樣成立詐騙罪。
例如，甲於2010年向乙借款50萬元，並於2011年5月1日歸還。乙於同日將手寫的“甲於2011年5月1日歸還了50萬元欠款”的收條交給甲。2013年甲又向乙借款50萬元，但一直不歸還。乙於2016年3月向法院提起民事訴訟要求甲歸還欠款時，甲將先前的收條篡改為“甲於2014年5月1日歸還了50萬元欠款”。兩審法官均信以為真，駁回了乙的訴訟請求。乙隨後向公安機關報案，公安機關查明瞭事實真相。甲雖然沒有向法院提起虛假民事訴訟，但依然構成詐騙罪（也可謂訴訟詐騙）。[40]
其次，國家工作人員利用職務上的便利，通過虛假民事訴訟非法佔有公共財物的，成立貪汙罪。[41]此即國家工作人員利用職務上的便利騙取公共財物的情形。此時的貪汙罪與虛假訴訟罪也屬於想象競合關係。此外，按照通說的觀點，公司、企業等單位的工作人員（即非國家工作人員），利用職務上的便利，通過虛假民事訴訟非法佔有本單位財物的，成立職務侵佔罪。[42]此時的職務侵佔罪與虛假訴訟罪同樣屬於想象競合關係。但是，按照筆者的觀點，除刑法分則有特別規定的以外，職務侵佔罪僅限於將基於職務佔有的單位財物據為己有的情形，而不包括利用職務上的便利騙取本單位財物的情形。[43]換言之，按照筆者的觀點，公司、企業等單位的工作人員（即非國家工作人員），利用職務上的便利，通過虛假民事訴訟非法佔有本單位財物的，仍成立詐騙罪。
最後，由於詐騙罪以及貪汙罪中的騙取行為，都需要具有處分權限的人產生認識錯誤並且基於認識錯誤而處分財產，如果普通公民甲針對丙提起虛假民事訴訟，辦案法官乙明知甲捏造事實（或者甲與法官乙相勾結），作出有利於甲的民事裁判，從而使甲非法佔有丙的財產或者逃避合法債務的，由於具有處分權限的法官並沒有受騙，故不可能認定為詐騙罪（不屬於訴訟詐騙）。[44]誠然，法官乙的行為成立民事枉法裁判罪，在甲唆使乙作出枉法裁判的情形下，對甲也可以按民事枉法裁判罪的共犯論處。但是，僅評價為民事枉法裁判罪並不合適，僅評價為民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪的想象競合也不全面。一方面，甲與乙的行為侵害了丙的財產，對此必須做出評價；另一方面，倘若丙遭受數額特別巨大的財產損失，對甲與乙僅認定為民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪，明顯導致罪刑之間不協調。本文的看法是，當甲提起虛假民事訴訟，法官乙沒有受騙卻作出枉法裁判，導致丙遭受財產損失的，法官乙除觸犯民事枉法裁判罪（可能同時觸犯虛假訴訟罪）之外，還觸犯了侵犯財產罪（其中的財產罪只能在盜竊罪與敲詐勒索罪兩個罪之間選擇，一般來說認定為盜竊罪較為合適[45]），由於只有一個行為，應當認定為想象競合，從一重罪處罰。事實上，甲的行為可能同時觸犯虛假訴訟罪（正犯）、侵犯財產罪（正犯或者共犯）與民事枉法裁判罪（教唆犯或者幫助犯）三個罪，一般來說也屬於想象競合，從一重罪處罰。
此外需要說明的是，雖然牽連犯與想象競合犯的處罰原則相同，但在上述虛假訴訟罪同時觸犯詐騙罪、貪汙罪、職務侵佔罪等場合，不能認定為牽連犯。因為牽連犯的成立需要兩個行為（手段行為與目的行為或者原因行為與結果行為），但在上述情形中，行為人僅實施了一個提起虛假訴訟的行為，並且侵害了兩個法益，故完全符合想象競合的特徵。
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