【內容提要】不當得利與財產犯罪不是對立關係，而是交叉關係（部分場合為特殊關係）。不能以某種行為屬於民法上的不當得利為由，否認該行為構成財產犯罪。換言之，民法上的不當得利，也可能構成刑法上的侵佔、盜竊、詐騙等罪。
一、不當得利與財產犯罪的關係概述
在刑事案件事實屬於民法上的不當得利時，一些人習慣於以“該行為屬於民法上的不當得利”為由，得出不成立財產犯罪的結論。這種觀念與做法並不可取。
調整和處理財產關係，是民法的重要內容。任何故意或者過失（乃至無過錯地）侵犯他人財產的行為，不管其是否觸犯了刑法，都可謂違反了民法，成為需要承擔民事責任的行為。但是，刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財產的行為類型化為財產犯罪，這些被類型化為財產犯罪的行為，並不因為被刑法禁止後，而不再成為民事違法行為。換言之，財產犯罪都具有雙重性質，一是違反了刑法，二是違反了民法。侵犯財產的行為，只有不觸犯刑法時，才僅依照民法處理。刑法並沒有規定不當得利罪，所以，民法上的不當得利不可能一概成為刑法上的犯罪行為。但是，民法上的不當得利行為，也可能觸犯刑法上的侵佔、盜竊等罪。如同不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權行為而否認其構成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為在民法上是不當得利，而否認其構成刑法上的財產犯罪。
一個案件事實，總是具有多重屬性，常常牽涉多項法律，以不同的法律規範為指導歸納、評價案件事實，就會得出不同結論。可以肯定的是，離開了法律規範的指導，就不能妥當歸納和評價案件事實。例如，甲是某國家機關的科長，為了提升為處長，而向有決定權的領導乙提供了10萬元人民幣，乙收到後立即上交給紀委，並說明了真相。倘若有人不以有關行賄罪的法律規範為指導，將案件事實歸納為“甲為了進步而奉獻了10萬元人民幣”，那麼，甲的行為無論如何也不是行賄罪。再如，A將B的魚池閘門打開，讓B餵養的魚遊進大河。假如有人不以有關故意毀壞財物罪的刑法規範為指導，將案件事實歸納為“A使活魚遊人大河”，那麼，A的行為無論如何也不構成故意毀壞財物罪。概言之，如若不以刑法規範為指導歸納案件事實，任何行為都不可能構成犯罪。所以，必須在一定的法律規範指導下歸納和評價案件事實。據以指導的法律規範不同，對案件事實得出的結論就不同。於是，有的人會以民法規範為指導討論案件事實，認為案件事實屬於不當得利；有的人會以刑法規範為指導討論案件，認為案件事實構成財產犯罪。顯然不能認為，只要在民法上得出了案件事實屬於不當得利的結論，就不能從刑法上得出案件事實構成財產犯罪的結論。認為民法上的不當得利案件不構成犯罪的觀點，都可謂沒有以刑法規範為指導歸納案件事實，使以民法規範為指導的歸納與判斷，取代了以刑法規範為指導的歸納與判斷。
如果認為，只要某種案件事實符合其它法律的規定，就不得再適用刑法，那麼，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到殺人、傷害等案件時，人們都可以說：“這在民法上屬於侵權行為”，事實上，民法理論也經常將殺人、傷害案件作為侵權案例討論。但是，法官絕不能以此為由，否認殺人、傷害行為構成刑法上的殺人罪、傷害罪。因為殺人行為、傷害行為既是民法上的侵權行為，也是刑法上的犯罪行為。遇到抽逃鉅額出資的案件時，人們都可以說“這是違反公司法的行為”。可是，檢察官與法官依然不能以此為由，否認該案件成立刑法上的抽逃出資罪。因為抽逃鉅額出資的行為，既是公司法上的違法行為，也是刑法上的犯罪行為。所以，以案件事實符合其它法律為由否認其符合刑法規定的構成要件，並不妥當。基於同樣的理由，以案件事實屬於不當得利為由否認其構成刑法上的財產犯罪，明顯不當。
或許有人認為，如果將民法上的不當得利認定為刑法上的財產犯罪，就混淆了民事違法與刑事違法的界限。其實，所謂民事違法與刑事犯罪的界限，基本上是一個假問題。例如，人們經常討論詐騙罪與民事欺詐的界限，認為存在區分二者的標準。可是，詐騙罪與民事欺詐的關係，如同男人與人的關係、汽車與財物的關係。二者之間不是界限問題，基本上是特別與普通的關係問題。既然一個人是男人，就必然是人；既然是汽車，就一定是財物。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。於是，問題便在於：以什麼為標準將民事欺詐中構成詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處?顯然，凡是符合了詐騙罪構成要件的行為，就成立詐騙罪。檢察官與法官通常不必再追問該行為在民法上是否屬於民事欺詐。財產犯罪與不當得利，大體上是一種交叉關係，在部分場合也是特別關係（如拾得他人財產拒不返還的，都是不當得利，但只有其中一部分構成侵佔罪）；所謂財產犯罪與不當得利的界限，也只能是財產犯罪與不構成財產犯罪的不當得利的界限。而認定財產犯罪的標準，是看行為是否符合財產犯罪的構成要件。所以，凡是符合財產犯罪構成要件的行為，就成立財產犯罪，而不必追問該行為在民法上是否屬於不當得利。
也許有人指出，刑法具有謙抑性，既然案件事實屬於民法上的不當得利，就表明採用民法方法處理即可，而不應認定為財產犯罪。在筆者看來，這是對刑法謙抑性的誤解。
首先，刑法的謙抑性並不意味著對於任何個案都首先考慮、判斷能否按照民法處理，只有當民法的處理不能令人滿意時，才適用刑法。其一，侵犯人身、財產的案件，幾乎都可以在民法上找到處理根據。如果認為對於這些案件都優先適用民法，就意味著對於這些案件都必須首先考慮能否適用民法解決爭端。但事實上並非如此。其二，按照上述觀點，會形成如下局面：任何案件都先採取民事訴訟程序，只有當採取民事訴訟程序的處理方法不能令人滿意時，才採取刑事訴訟程序。於是，大多數刑事案件都要經過兩種訴訟程序。但這是難以想象的，也與刑事附帶民事訴訟的制度不相符合。換言之，刑事附帶民事訴訟制度的設立，就意味著民事違法行為可能構成犯罪，構成犯罪的行為可能同時觸犯民法。其三，上述觀點會導致刑法的私事化，使刑法喪失安定性、公平性。例如，甲基於特殊原因故意殺害家庭貧困的乙後，拿出100萬補償乙的家屬。乙的家屬很滿意，且不告發甲的殺人行為。這種“民事”處理能夠使當事人滿意，所以，對甲可以不追究刑事責任。A殺害B後因為無錢補償，就必須承擔刑事責任。於是，刑法關於故意殺人罪的規範適用，完全取決於案外事實。這是不能令人接受的局面。不可否認，刑法的謙抑性既是立法原理，也是指導司法工作人員解釋刑法、適用刑法的原理，但它不是處理個案的規則。一旦解釋者在遵循罪刑法定原則的前提下，對刑法所規定的構成要件作出了合理解釋，那麼，對於符合犯罪構成的行為，就應當以犯罪論處。
其次，刑罰的目的不同於民事責任的目的，即使民事處理令人滿意，也不意味著刑罰目的的實現。民法旨在解決民事主體之間的糾紛，對私權利進行救濟，因而民事責任主要是賠償責任。刑法是制裁犯罪行為的法律，刑罰的目的是預防犯罪，故刑事責任是懲罰的承擔，而不是損失的賠償。在將財產犯罪作為民法上的不當得利處理時，雖然也能使被害人的財產得到救濟，但既不能防止行為人再次實施類似行為，也不足以預防其它人實施類似行為。
如上所述，不管案件事實是否屬於民法上的不當得利，只要其與刑法規定的犯罪構成相符合，就能夠適用刑法。司法工作人員必須把應當判決的具體個案與規定犯罪構成要件的刑法規範聯繫起來；要從案件到規範，又從規範到案件，對二者進行比較、分析、判斷。對於案件事實，要以可能適用的刑法規範為指導進行分析；反之，對於刑法規範，要通過特定個案或者案件類型進行解釋。如果司法工作人員不能妥當解釋侵佔罪的構成要件，就會將侵佔事實認定為其它犯罪或者宣告無罪；同樣，如果司法工作人員雖然妥當解釋了侵佔罪的構成要件，但將侵佔事實認定為盜竊性質，也會得出不當結論。事實上，許多案件之所以定性不準，是因為人們對案件事實認定有誤。因此，對案件事實的認定，成為適用刑法的關鍵之一。在某種意義上說，“法律人的才能主要不在認識制定法，而正是在於有能力能夠在法律的——規範的觀點之下分析生活事實。”[1]在遇到案件事實可能觸犯刑事犯罪時，司法工作人員應當在刑法規範的觀點之下進行分析，目光要不斷往返於罪刑規範與案件事實之間，而不能簡單地以案件事實屬於不當得利為由，認為案件事實不構成犯罪。
二、不當得利與財產犯罪的關係分述
那麼，民法上的不當得利在什麼情況下會構成刑法上的哪種犯罪呢?下面列舉幾種主要情形說明。
（一）侵佔罪
將自己佔有的他人財物據為已有，或者將他人非基於本意而脫離佔有的財物據為已有的行為，雖然在民法上屬於不當得利，但在刑法上成立侵佔罪。
案例一：“甲有某套貓熊金幣，借給乙觀賞，乙擅自將之讓售於善意之丙，取得價金。”這在民法上屬於非給付不當得利中的侵害他人權益不當得利的情形。[2]但這種行為在刑法上構成第二百七十條第一款規定的侵佔罪（以下稱普通侵佔罪）。普通侵佔罪，是指將代為保管的他人財物非法據為已有，數額較大，拒不退還的行為。行為對象是自己代為保管的他人財物。“代為保管”是指受委託而佔有，即基於委託關係對他人財物具有事實上或者法律上支配力的狀態，包括事實上的佔有與法律上的佔有。事實上的佔有，與盜竊罪對象——“他人佔有的財物”中的佔有含義相同。⑴只要行為人對財物具有事實上的支配即可，不要求事實上握有該財物。因此，事實上的支配或佔有不同於民法上的佔有，只要根據社會的一般觀念可以評價為行為人佔有，即使在民法上不認為是佔有，也可能成為本罪的對象。法律上的佔有，是指行為人雖然沒有事實上佔有財物，但在法律上對財物具有支配力。在案例一中，乙徵得甲的同意事實上佔有了甲的金幣，已經符合“代為保管的他人財物”的對象要件；乙將金幣出賣給不知情的丙，取得價金，表明其已經將金幣據為已有；乙具有侵佔罪的故意與非法佔有目的，自不待言。綜上所述，只要乙侵佔的財物達到法定的數額標準，就成立普通侵佔罪。
案例二：甲在銀行櫃檯取款8萬元，並將錢裝入布袋，但因為疏忽沒有裝好，走出銀行後，1萬元掉在地上。幾分鐘後，打算進銀行取款的乙發現地上的1萬元，便據為已有，拒不返還。這是民法上最為典型的不當得利，同樣也是刑法上最為典型的對遺忘物的侵佔罪（以下稱遺忘物侵佔罪）。刑法第二百七十條第二款中的遺忘物，是指非基於他人本意而脫離他人佔有，偶然（即不是基於委託關係）由行為人佔有或者佔有人不明的財物。因此，他人因為認識錯誤而交付給行為人的財物，郵局誤投的郵件，樓上飄落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄所有權的，均屬於遺忘物。案例二中的乙，以非法佔有為目的，侵佔了非基於甲的本意而脫離了甲佔有的1萬元人民幣，完全符合遺忘物侵佔罪的構成要件。由此可見，民法上的不當得利完全可能構成侵佔罪。
（二）盜竊罪
與侵佔罪不同，盜竊罪只能是盜竊他人佔有的財物，對自己佔有的財物不可能成立盜竊罪；所以，判斷財物由誰佔有、是否脫離佔有，是區分侵佔罪與盜竊罪的關鍵。當他人並沒有喪失對財物的佔有，而行為人違反他人意志，將該財物轉移為自己或者第三者佔有時，就成立刑法上的盜竊罪。
案例三：張某發現鄰村王某家長期無人，而其房前屋後有零星楊樹15棵已經成材，遂產生利用楊樹騙取財物的念頭。2006年5月8日，張某對經常走村串戶收購樹木的宋某說自己有15棵楊樹出售，並把宋某帶到王某的樹木處現場商談價格，最終以1．1萬元的價格成交，宋某即按約定付給張某現金1．1萬元。第二天，宋某帶人將15棵楊樹砍伐運走，後案發。在民法上，“無權處分人將他人財產出賣給第三人，而第三人構成善意取得時，受害人可請求無權處分人返還不當得利，並可基於侵權行為請求賠償損失。”[3]據此，張某的行為屬於不當得利。但是，張某的行為無疑成立盜竊罪。盜竊罪，是指以非法佔有為目的，違反被害人的意志，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有的行為。案例三中的張某，似乎沒有實施轉移財物的行為，但事實上並非如此。正如日本學者山口厚所言：“沒有處分權卻擅自出賣他人的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。在這種場合，行為人自己竊取財物，與將該財物交付給第三者，在實體上是相同的，故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的（只是行為人節省了兩次轉移財物的勞力）。”[4]
案例四：王某和張某同乘一輛長途客車去省城，王某坐在張某對面的座位上，客車運行至深夜，王某躺在自己的座位上睡覺，其手機（價值1000餘元）從上衣兜裡滑出掉在座位下的地板上，張某見狀遂將手機撿起放在自己貼身的衣袋內。清晨，王某發現自己的手機丟失後向警方報案，警方立即趕到現場，從張某身上將手機查獲。對於本案，存在三種處理結論：盜竊罪、（遺忘物）侵佔罪與民法上的不當得利。[5]其實，即使肯定張某的行為屬於民法上的不當得利，其行為也成立刑法上的盜竊罪。雖然表面上看，王某的手機從上衣兜裡滑出掉在座位下的地板上，但在刑法上依然屬於王某佔有。因為刑法上的佔有，是根據社會的一般觀念作出判斷的，只要存在可以推知由他人事實上支配的狀態，就應認定為他人佔有。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人佔有。又如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人佔有。同樣，在特定場所，所有人、佔有人在場的，原則上應認定為所有人、佔有人佔有財物。例如，飛機與長途汽車上乘客的手提行李，不管其放在何處，都由乘客佔有。在案例四中，存在可以推知手機由王某事實上支配的狀態（如手機在王某的座位下、王某並沒有下車、客車深夜行駛並非上下車乘客很多、張某“撿起”手機的時間等），故應認定該手機依然由王某佔有，而非遺忘物。張某將王某佔有的手機轉移給自己佔有，並具有非法佔有目的，理當成立盜竊罪。
（三）詐騙罪
詐騙罪，是指以非法佔有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙人）產生或繼續維持錯誤認識——對方基於錯誤認識處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損害。民法上的不當得利，也可能符合刑法上的詐騙罪構成要件，進而成立詐騙罪。
案例五：王某拿2000元到銀行開戶，銀行職員因為疏忽，在為王某開戶時將存款額寫成2萬元。王某發現後並沒有告訴銀行職員，次日，王某從銀行櫃檯取出2000元，得知銀行職員並沒有發現問題，於是在幾天後到另一儲蓄所，通過銀行職員取走了剩下的1．8萬元。銀行對帳發現錯誤，找到王某要求其退還1．8萬元，王某拒不退還。王某的行為在民法上也是不當得利，但同時成立刑法上的詐騙罪。首先，在王某取出1．8萬元以前，銀行職員的疏忽並不意味著王某已經在法律上佔有了銀行1．8萬元，銀行的1．8萬元現金也不可能成為遺忘物，因此，王某取出1．8萬元的行為不成立侵佔罪。其次，王某取出1．8萬元的行為並非盜竊或盜竊罪的間接正犯。最後，王某隱瞞事實，使銀行職員誤以為王某有權取出1．8萬元進而處分了1．8萬元。王某的行為完全符合詐騙罪的構成要件。對類似案件以詐騙罪論處，也是日本的判例立場與刑法理論的通說。[6]
案例六：2006年3月15日11時許，褚某在某超市撿到失主章某遺失在該超市的取包牌之後，拿著取包牌從超市的保管人員那裡將章某存在寄存處的一隻皮包取出，包內有價值人民幣1．03萬餘元的筆記本電腦一臺。當天下午，褚某被公安人員抓獲後承認佔有該包的事實。對此存在三種處理結論：民法上的不當得利、遺忘物侵佔罪與詐騙罪。[7]首先，褚某的行為雖然在民法上是不當得利，但如前所述，只要該行為觸犯了刑法，就不能僅按不當得利處理。其次，主張褚某的行為構成遺忘物侵佔罪的觀點，難以成立。雖然超市的取包牌沒有任何個人的標記，但取得取包牌並不等於取得了筆記本電腦；褚某是在撿得取包牌後另實施其它違法行為，才取得筆記本電腦的。再次，褚某是通過欺騙保管人員（假冒存包人）而取得章某的筆記本電腦的，該欺騙行為是盜竊罪的間接正犯還是詐騙罪（三角詐騙），則是需要研究的問題。在受騙人（財產處分人，案例六中的管理人員）與被害人（章某）不同一的情況下，要認定為三角詐騙，前提是受騙人具有處分（交付）被害人財產的權限或處於可以處分被害人財產的地位。換言之，盜竊罪的間接正犯與三角詐騙的關鍵區別在於：被騙人是否具有處分被害人財產的權限或地位。對此，需要綜合以下因素判斷：受騙人是否被害人財物的佔有輔助者，是否屬於被害人陣營，受騙人轉移財產的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認可，如此等等。在案例六中，認為管理人員具有處分被害人財產的權限，進而認定褚某的行為構成詐騙罪，是有道理的。據此，民法上的不當得利，完全能夠成立刑法上的財產犯罪。倘若認為褚某的行為成立盜竊罪的間接正犯，也說明民法上的不當得利可以成立刑法上的財產犯罪。
（四）其它犯罪
民法上的不當得利，不僅可能成立刑法上的其他財產犯罪，還可能成立刑法上的經濟犯罪。例如，侵害他人著作權獲得利益的，屬於無法律上原因獲得利益並致他人受到損失的行為，應成立不當得利。但這種行為可能構成侵犯著作權罪或者銷售侵權複製品罪。再如，未經專利權人的許可使用其專利而獲得利益的，成立不當得利。但這種行為完全可能成立假冒專利罪。
其實，民法上的不當得利，是外延很寬的概念。只要行為人沒有合法根據，獲得了財產利益，對方遭受了財產損失，獲得利益與對方損失之間具有因果關係，不管行為人是善意還是惡意，都成立民法上的不當得利。所以，一方面，不當得利完全可能同時也是侵權行為，上述案例三至案例六就是如此。犯罪行為與侵權行為也是特別關係或者交叉關係。這從另一角度說明，不當得利完全可能構成刑法上的犯罪。另一方面，按照民法上不當得利的成立條件衡量時，刑法上的搶劫、搶奪、敲詐勒索也都是民法上的不當得利。倘若以行為屬於不當得利為由否認財產犯罪的成立，財產犯罪就沒有成立餘地了。司法工作人員應當充分認識到，不當得利與財產犯罪不是對立關係，而是交叉關係（部分場合是特別關係）；民法上的不當得利，也可能構成刑法上的侵佔、盜竊、詐騙等罪。誠然，在案件事實構成財產犯罪的情況下，被害人以不當得利提起民事訴訟時，司法機關能否追究加害人的刑事責任，是需要另外研究的問題。但可以肯定的是，不能以某種行為屬於民法上的不當得利為由，否認該行為構成財產犯罪。
【文章來源】《人民檢察》2008年第13期。
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