炒外汇被控诈骗一审被判13年，重审改为非法吸收公众存款罪，最终无罪（二）——为什么不构成非法吸收公众存款罪？
李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任
张春：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员
导语：
本文是一起涉嫌炒外汇被控诈骗罪的案件，该案件发回重审后，一审改判为非法吸收公众存款罪，同时检察院抗诉、被告人上诉，最终被判决无罪。从2014年7月9日拘留之日起至2017年10月25日二审判决止，共历时三年多的时间。本文将结合案件事实从辩护的角度展开论述，被告人夏斌为什么不构成非法吸收公众存款罪？在上一篇文章《涉嫌炒外汇被控诈骗罪判13年，最终无罪——为什么不构成诈骗罪？》中已经论述被告人为什么不构成诈骗罪，本文将从辩护的角度论述被告人为什么不构成非法吸收公众存款罪？
案号：（2017）吉01刑终363号
关于案件事实的部分可看上一篇文章，本文将不再重复展开，笔者结合案件事实与非法吸收公众存款罪的构成要件从辩护的角度直入主题。
非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关吸收公众存款的法律、法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪侵犯的客体，是国家金融管理制度，犯罪对象是公众存款；在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为；自然人和单位均可构成该罪主体，在主观方面表现为故意。
根据本案的相关事实，严格依据《刑法》规定及非法吸收公众存款罪的构成要件，被告人夏斌在本案中的行为不构成非法吸收公众存款罪，理由如下：
1.被告人夏斌不属于非法吸收公众存款罪的共犯。
根据判决可知张秀兰、冯某2二人被认定为非法吸收公众存款犯罪，夏斌并非共犯，而是该案中的被害人之一，在整个案件中，夏斌在单位既不是公司领导者，也不是管理决策层，仅仅是一个投资者；其没有主动提出非法吸收公众存款的主观犯意，也没有对社会公众宣传，资金都是由FXCAP公司直接收取的。
2.夏斌也不属于为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等的情况。
本案中，夏斌也是的受害人，夏斌没有为得到佣金而积极宣传以便获取更多佣金的主观故意及行为，根据“夏某证言证实，FXCAP公司虽规定介绍会员时会有相应的奖励，但因该网站已被取消，依据现有证据无法准确认定奖励额度及奖励时间，夏斌介绍朋友、同事投资炒外汇是否获利无法认定。”因此按照存疑时有利于被告人的原则，夏斌并没有收取任何费用费。
3.夏斌没有向社会公开宣传，仅仅是对多年的好友、同事吸收资金，其行为不构成非法吸收公众存款罪。
被告人夏斌供述及丁某2等人陈述可知，夏斌与本案七名被害人均系认识多年的同事或朋友。即夏斌仅向其多年的朋友、同事介绍FXCAP项目，而并未向社会不特定对象公开宣传吸收资金。其对象都是特定的，其筹集资金过程中不存在通过媒体、推介会等方式向社会公开宣传。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）18号）第一条第一款第二项“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”、第四项“向不特定对象吸收资金”、第一条第二款“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”之规定，夏斌的行为不构成非法吸收公众存款罪。
综上，夏斌不属于非法吸收公众存款罪的共犯，不存在为了收取好处费，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助的情形。整个案件中，夏斌“吸纳”的资金全部为多年的朋友、同事，没有向社会不特定对象吸收资金。因此缺乏构成非法吸收公众存款罪的主观故意及客观行为不构成非法吸收公众存款罪。
最后，本案中如果被告人夏斌妥协了一审的判决，那么将会面临接近十四年的牢狱之灾。依据“行为人构成非法吸收公众存款罪需要坚持主客观相一致的原则”，实务中律师应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断是否构成非法吸收公众存款罪，从而进行无罪、罪轻辩护。
以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员张春根据办案经验并结合刑法理论整理、归纳，并对相关问题的分析。笔者将继续撰文对此类问题进行深入研究，欢迎广大读者持续关注及探讨。
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