評判肖戰事件的兩個維度
這次引發公眾大討論的肖戰事件，從局外人的角度，我認為可以從兩個維度來判斷孰是孰非。
一、怎麼看待同人作品，其有何法律風險？
同人作品在現代網絡的語境下，一般指使用被一定群體所熟知的作品中相同或近似的角色創作的新的作品。其大致可以分為原創同人作品和二次創作同人作品兩類。前者只是借用了原作的角色名，內容實際上是原創；後者是在原作內容和人物設定基礎上的二度創作。
優秀的小說總會有恰當的留白，給讀者留下無盡想象的空間。而留白就註定了有人會去填白，想象空間有多大，創作空間就有多大。因此，同人作品有廣泛的讀者基礎。比如《三體》風靡一時，在恢宏的三體世界體系中，有些人物的經歷小說並沒有詳細交代，給讀者無盡的想象空間，所以很多三體粉自己操刀，創作了很多三體續集類型的同人作品。
正如“金庸訴江南案”判決書中所說的一樣：“若‘同人作品’創作僅為滿足個人創作願望或原作讀者的需求，不以營利為目的，新作具備新的信息、新的審美和新的洞見，能與原作形成良性互動，亦可作為思想的傳播而豐富文化市場。”
因此，在符合法律規定的前提下，同人作品的出現和“同人圈”的形成發展應當是值得鼓勵的文化現象。但正是同人作品對原作品依附性較強，其所面臨的法律風險也比一般文學作品要高。具體來說，同人作品的法律風險來自於三個方面：
（一）可能侵犯著作權及相關權益
著作權法第22條規定，為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。
因此，如果同人作品中的部分內容情節需要以原作品為基礎，且不是為了個人學習、研究或欣賞之用，未經原作者許可而用於營利，那就侵犯了他人的著作權。
以上情況多出現於二次創作的同人作品。對於原創同人作品，由於其內容具有獨創性，因此即使其用於營利，也並不會侵犯原作者的著作權，但是其使用了原作中的角色名，藉助原作品已經形成的市場影響力提高新作的聲譽，從而吸引原作讀者，客觀上增強了自己的競爭優勢，奪取了本該屬於原作者的商業利益。
相關典型的判例可以參考金庸訴江南案，本案中，江南的《此間的少年》借用金庸武俠小說中的角色名，最終不被認定為侵犯著作權，但是被認定為不正當競爭，判賠188萬。
（二）可能侵犯名譽權
同人作品的角色一般是使用既有小說中的相同或相近角色，是虛擬的。但是由於市場對同人作品並沒有統一的定義和規範，因此，隨著同人作品的發展，個別現實的人物也成了同人作品的主角。
引發本次網絡事件的導火索，正是肖戰粉絲認為小說《下墜》中的主人公“肖戰”，實際上寫的就是他們的偶像肖戰，認為小說帶了少兒不宜的內容，故憤而舉報。
使用現實的人物作為小說的主角，如果能夠引起社會大眾直接將小說中的人物與現實中該人物相聯繫，並由此產生負面社會評價，那麼這篇小說確實可能侵犯他人名譽權，嚴重的可能涉及侮辱罪或誹謗罪。
（三）可能涉嫌違法犯罪
任何事物都有兩面性，不少同人作品的產生與原作相得益彰，但也有一些同人作品打著同人的旗號，實際上販賣的卻是淫穢或者暴力等違法內容。這種低俗的同人作品的存在不僅是對原作的傷害，也是對社會道德底線的突破。
如果同人作品中存在淫穢的內容，那麼其很可能被認定為“淫穢物品”。製作、傳播淫穢物品，輕則將被治安處罰，重則涉嫌犯罪。我國刑法中有製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，還有傳播淫穢物品罪。
二、怎麼看待粉絲行為，其是否合法合理？
此次事件中，肖戰粉絲是最受矚目的群體。從這些粉絲行為表現來看，他們顯然具有低齡化的特點。非理性化則是低齡網絡群體的特徵之一，因此，對於部分肖戰粉絲的非理性行為，我們更應該理性看待。
（一）維護明星名譽的主體應該是其本人，而不是粉絲
明星粉絲維護自己偶像形象的心情可以理解。但是根據侵權責任法第3條的規定：“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”如果肖戰名譽權被侵犯，那麼有權維權的也是被侵權人，也就是肖戰本人，而不是被侵權人的粉絲。而且，爭議的處理地點，應該是法院，而不是在網絡。
當代最易被同人文侵權的，金庸應該可以上榜。金庸粉絲眾多，但是金庸維權，都是自己委託律師，從不假粉絲之手。所以，對肖戰粉絲而言，正確的做法應該是將相關證據交由肖戰的法律團隊，由肖戰本人決定是否維權。
而且所謂名譽權，是人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權利。所以名譽權的核心是社會評價。一個名不見經傳的同人作品，除了AO3圈子裡的人，可能沒人知道，對肖戰來說，並不會對其社會評價造成實質傷害。但是經過這次網絡事件之後，肖戰社會評價是否降低，則很難說。
所以，肖戰的粉絲或許需要考慮一個問題：如果肖戰的社會評價降低，是誰的行為導致的呢？
（二）同違法行為作鬥爭是每個公民的義務，值得肯定
前文提到，有些同人作品打著同人的旗號，實際上傳播的卻是淫穢等非法內容。作為一個守法公民，對此進行舉報非但無不妥，而且還值得鼓勵。因此，對於肖戰粉絲的舉報行為，要客觀評價，個人認為，只要其不是誣告陷害，應對此持肯定的態度。
由於AO3系境外的網站，其雖然採用了分級制度，對部分作品的情色等級做了標識，但是我國並沒有相關的分級制度，因此，AO3平臺的部分作品確實存在很大爭議，有可能已經違反了我國的相關法律法規。對境外網站我們沒有執法權，那麼依法採取措施阻斷傳播則是可以預見的結果。所以，一些網民認為肖戰的粉絲不應該舉報，個人認為單從法律上講是站不住腳的。
任何具有影響力的網絡事件背後，實質上都是社會價值觀的集中反映。透過現象看本質，肖戰粉絲摁下的舉報鍵燒起來的怒火，根源或許並不在他們自身。此次事件也許是在提醒我們：是否該為同人作品提供一個更加健康和諧的發展平臺和法治環境呢？（作者為廣東省廣州市黃埔區人民檢察院一級檢察官 鄭帆）
“同人小說”涉及的法律問題
因為“肖戰227事件”，同人小說這個主題再次被大家提起，筆者拋磚引玉，簡單分析《下墜》等同人小說涉及的法律問題。
關於同人小說的授權問題，大多數同人作品是未經授權的，主要基於藝術創作自由的考量，大多同人創作者及讀者都認為同人作品並不侵犯原作品的合法權益，無需取得授權。甚至是嘲諷性的同人作品，一般也無需授權，沒有實質惡意的，一般也不會被認定是侵犯原權利人的權益。
也有觀點認為同人創作會侵犯初始權益，特別是關聯度極高的作品，此類同人作品需要原人物、原作者的授權。如周星馳電影《功夫》裡包租公、包租婆兩個角色用了“楊過”“小龍女”的名字，還用了金庸創作的功夫名，如九陽神功、一陽指、降龍十八掌等。周星馳主動找金庸表示要給“版權費”，希望金庸予以授權（後周星馳給了6萬元，金庸捐給了慈善機構），這也是廣義上的同人作品授權。
談到同人作品糾紛，不得不提2016年發生在國內的，引發法律界、文學界等大討論的金庸訴江南一案。
該案的起因是江南發表了一篇小說《此間的少年》。小說中大量人物名稱與金庸小說《射鵰英雄傳》《笑傲江湖》《天龍八部》等作品裡的人物名稱相同。金庸因而起訴江南，其認為江南及相關出版公司、發行公司構成著作權侵權、不正當競爭侵權。
一審法院認為江南不構成著作權侵權，但構成不正當競爭，主要理由：《此間的少年》是江南重新創作的文字作品，並非根據金庸作品改編的作品，無需署上金庸的名字，相關讀者因故事情節、時空背景的設定不同，不會對金庸作品中人物形象產生意識上的混亂，《此間的少年》並未侵害金庸所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。江南未經金庸許可在其作品《此間的少年》中使用金庸作品人物名稱、人物關係等作品元素並予以出版發行，其行為構成不正當競爭，依法應承擔相應的侵權責任。
所以，一審法院判決小說《此間的少年》停止出版發行，並銷燬庫存書籍，江南及出版公司、發行公司賠償金庸經濟損失等。
在這次引起爭端的《下墜》一文中，又可能引發哪些權益糾紛？
（一）侵犯姓名權、名譽權？
演員肖戰、王一博因主演電視劇《陳情令》獲得廣泛關注，MaiLeDiDiDi將小說《下墜》的主角也命名為肖戰、王一博，不能說是巧合，可能有借用肖戰、王一博知名度、人設、美譽度之意。
MaiLeDiDiDi是否侵犯演員肖戰、王一博的姓名權、名譽權，一種觀點認為，肖戰、王一博這兩個名字並非演員肖戰、王一博獨有，其他人也可以使用，作家也可以把小說裡角色的名字命名為肖戰、王一博，任何人都有言論自由、創作自由。且，小說《下墜》的故事情節並不是根據演員肖戰、王一博的真人真事創作或改編，不會讓讀者聯想到寫的是演員肖戰、王一博，故不侵犯姓名權、名譽權。
但是，筆者認為，演員肖戰、王一博共同出演過電視劇《陳情令》，共同參加綜藝節目，有大量工作上的交集，這些背景、因素會讓讀者聯想到小說《下墜》中的肖戰、王一博兩個名字來自演員肖戰、王一博。
也可以從反面推理，MaiLeDiDiDi為何不把小說中的人物命名為“肖一博”“王戰”，或其他無關的名字？搭便車之意非常明顯。所以，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演員肖戰、王一博的姓名權。
另外，筆者認為小說《下墜》對演員肖戰、王一博的名譽並沒有太大影響，確實不會讓讀者誤認為小說中的情節是演員肖戰、王一博的真實故事，故筆者傾向於不侵犯名譽權。
（二）侵犯肖像權？
在小說《下墜》中肖戰有性別認知障礙，故有同人畫手“一個執白”，用演員肖戰的臉部特徵為《下墜》中的主角肖戰繪製了女性肖戰同人圖（女性形象繪畫），在網上廣泛傳播。因為該圖並不是《下墜》作者MaiLeDiDiDi繪製，故MaiLeDiDiDi沒有侵犯演員肖戰的肖像權。
那麼“一個執白”侵犯肖戰肖像權嗎？存在較大爭議。一是同人圖女肖戰的面容是否直接取自演員肖戰的臉部特徵？二是若取自演員肖戰的臉部特徵，百分比有多少，是否會導致公眾聯想到演員肖戰？三是該圖是不是屬於藝術創作自由的範疇，是不是合理使用，並不侵犯演員肖戰的肖像權？
對此也可以推導出正反兩種觀點，筆者認為不侵犯演員肖戰的肖像權。
但是，若MaiLeDiDiDi將女肖戰同人圖作為小說《下墜》的封面、插圖、宣傳海報，即作為小說文字、圖片內容的一部分，那麼小說作者+圖作者、文字+圖片，相互結合的整體則涉嫌侵犯演員肖戰的肖像權，且屬於MaiLeDiDiDi、“一個執白”共同侵權。
（三）侵犯商品化權？
在美國，商品化權被區分為虛構性角色的商品化權與真實人物的商品化權，前者稱為角色權，包括文學作品角色和卡通角色的商品化應用；後者稱為公開權，即政界、演藝界的名人將自己的形象在商業廣告上授權使用的權利。
單純理論層面分析，演員肖戰對自己有商品化權，小說《下墜》中“肖戰”名字結合“王一博”名字，有廣告等效應，容易讓讀者聯想到演員肖戰、王一博，可以引發流量、關注度，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演員肖戰的商品化權。但是，我國法律對於商品化權的規定並不明確，實踐中有很大爭議，訴訟中得到法院支持的難度很大。
在金庸訴江南一案中，金庸也主張了江南侵犯自己的商品化權，但審理法院認為，角色商業化使用權並非法定的權利，通過文字作品塑造而成的角色形象與通過美術作品、商標標識或其他形式表現出來的角色形象相比，缺乏形象性與具體性，金庸主張以角色商業化使用權獲得著作權法的保護並無法律依據，法院不予支持。所以，在我國現行法律規定下，MaiLeDiDiDi可能並不侵犯演員肖戰、王一博的商品化權。
（四）構成不正當競爭？
在金庸訴江南一案中，因為金庸創作《笑傲江湖》《天龍八部》《神鵰俠侶》等小說並出版發行，同時，江南創作小說《此間的少年》並出版發行。所以，兩人均屬於法律規定的經營者，故法院認定江南將自己的作品直接指向金庸作品，其藉助金庸作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯，且未經許可，其行為構成不正當競爭。
但是，演員肖戰、王一博並沒有發表以肖戰、王一博為人物名稱的電影、電視劇或ACGN作品等，在演員肖戰、王一博與MaiLeDiDiDi的權利衝突中，前者並不是經營者，與MaiLeDiDiDi不構成競爭關係，故不正當競爭應不成立。
綜上，筆者認為MaiLeDiDiDi創作同人小說《下墜》，可能侵權演員肖戰、王一博人格權中的姓名權，其他權利侵權的認定有較大難度。
在小說《下墜》背後存在的同人作品的創作邊界問題，演員肖戰、王一博有自己的人格權，《下墜》作者MaiLeDiDiDi有言論自由，有小說創作自由的權利，兩種權利各自有自己的邊界，一般情況下是不相交的，但在一定情形下可能發生交集、權利衝突，怎樣衡量不同權利之間的衝突？
一種衡量方法是個案衡量，即具體問題具體分析，根據特定案件的侵權行為、損害結果、因果關係、過錯程度、現行法律規定等綜合判斷，再作出有利於一方的裁判。
另一種衡量方法是定義性衡量方式：（1）先認定原告的身份究竟為公眾人物或私人；（2）再決定是否適用真實惡意規則或其他規則。在英美法系國家，官員、演員等公眾人物經常成為媒體、藝術家、作家調侃、諷刺、創作的對象，創作者一般不被認定為侵權，即用了定義性衡量方式。
值得肯定的是，演員肖戰、王一博也盡到了公眾人物應盡的剋制、容忍義務，並沒有主張追究《下墜》作者和同人畫作者的法律責任。（作者為浙江金道律師事務所律師 龔家勇）
一篇同人作品，引發一場網絡大戰——肖戰事件的多方參與者，可能都沒有預料到事態會發展到今天這一步，引起如此廣泛的關注與討論。
該如何看待同人作品？同人作品可能面對哪些法律風險？對肖戰粉絲的舉報該如何評價？圍繞這些問題，爭論仍在持續。
本刊特推出深度報道，並約請法律界人士、文學界人士，從不同視角對上述問題進行分析解讀。觀察的角度不同，觀點自有差異。希望有利於認識問題，收穫共識。
老話還得說：限於版面，各方觀點未能盡現；各家意見，不代表《檢察日報》立場。
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