评判肖战事件的两个维度
这次引发公众大讨论的肖战事件，从局外人的角度，我认为可以从两个维度来判断孰是孰非。
一、怎么看待同人作品，其有何法律风险？
同人作品在现代网络的语境下，一般指使用被一定群体所熟知的作品中相同或近似的角色创作的新的作品。其大致可以分为原创同人作品和二次创作同人作品两类。前者只是借用了原作的角色名，内容实际上是原创；后者是在原作内容和人物设定基础上的二度创作。
优秀的小说总会有恰当的留白，给读者留下无尽想象的空间。而留白就注定了有人会去填白，想象空间有多大，创作空间就有多大。因此，同人作品有广泛的读者基础。比如《三体》风靡一时，在恢宏的三体世界体系中，有些人物的经历小说并没有详细交代，给读者无尽的想象空间，所以很多三体粉自己操刀，创作了很多三体续集类型的同人作品。
正如“金庸诉江南案”判决书中所说的一样：“若‘同人作品’创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。”
因此，在符合法律规定的前提下，同人作品的出现和“同人圈”的形成发展应当是值得鼓励的文化现象。但正是同人作品对原作品依附性较强，其所面临的法律风险也比一般文学作品要高。具体来说，同人作品的法律风险来自于三个方面：
（一）可能侵犯著作权及相关权益
著作权法第22条规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
因此，如果同人作品中的部分内容情节需要以原作品为基础，且不是为了个人学习、研究或欣赏之用，未经原作者许可而用于营利，那就侵犯了他人的著作权。
以上情况多出现于二次创作的同人作品。对于原创同人作品，由于其内容具有独创性，因此即使其用于营利，也并不会侵犯原作者的著作权，但是其使用了原作中的角色名，借助原作品已经形成的市场影响力提高新作的声誉，从而吸引原作读者，客观上增强了自己的竞争优势，夺取了本该属于原作者的商业利益。
相关典型的判例可以参考金庸诉江南案，本案中，江南的《此间的少年》借用金庸武侠小说中的角色名，最终不被认定为侵犯著作权，但是被认定为不正当竞争，判赔188万。
（二）可能侵犯名誉权
同人作品的角色一般是使用既有小说中的相同或相近角色，是虚拟的。但是由于市场对同人作品并没有统一的定义和规范，因此，随着同人作品的发展，个别现实的人物也成了同人作品的主角。
引发本次网络事件的导火索，正是肖战粉丝认为小说《下坠》中的主人公“肖战”，实际上写的就是他们的偶像肖战，认为小说带了少儿不宜的内容，故愤而举报。
使用现实的人物作为小说的主角，如果能够引起社会大众直接将小说中的人物与现实中该人物相联系，并由此产生负面社会评价，那么这篇小说确实可能侵犯他人名誉权，严重的可能涉及侮辱罪或诽谤罪。
（三）可能涉嫌违法犯罪
任何事物都有两面性，不少同人作品的产生与原作相得益彰，但也有一些同人作品打着同人的旗号，实际上贩卖的却是淫秽或者暴力等违法内容。这种低俗的同人作品的存在不仅是对原作的伤害，也是对社会道德底线的突破。
如果同人作品中存在淫秽的内容，那么其很可能被认定为“淫秽物品”。制作、传播淫秽物品，轻则将被治安处罚，重则涉嫌犯罪。我国刑法中有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，还有传播淫秽物品罪。
二、怎么看待粉丝行为，其是否合法合理？
此次事件中，肖战粉丝是最受瞩目的群体。从这些粉丝行为表现来看，他们显然具有低龄化的特点。非理性化则是低龄网络群体的特征之一，因此，对于部分肖战粉丝的非理性行为，我们更应该理性看待。
（一）维护明星名誉的主体应该是其本人，而不是粉丝
明星粉丝维护自己偶像形象的心情可以理解。但是根据侵权责任法第3条的规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”如果肖战名誉权被侵犯，那么有权维权的也是被侵权人，也就是肖战本人，而不是被侵权人的粉丝。而且，争议的处理地点，应该是法院，而不是在网络。
当代最易被同人文侵权的，金庸应该可以上榜。金庸粉丝众多，但是金庸维权，都是自己委托律师，从不假粉丝之手。所以，对肖战粉丝而言，正确的做法应该是将相关证据交由肖战的法律团队，由肖战本人决定是否维权。
而且所谓名誉权，是人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。所以名誉权的核心是社会评价。一个名不见经传的同人作品，除了AO3圈子里的人，可能没人知道，对肖战来说，并不会对其社会评价造成实质伤害。但是经过这次网络事件之后，肖战社会评价是否降低，则很难说。
所以，肖战的粉丝或许需要考虑一个问题：如果肖战的社会评价降低，是谁的行为导致的呢？
（二）同违法行为作斗争是每个公民的义务，值得肯定
前文提到，有些同人作品打着同人的旗号，实际上传播的却是淫秽等非法内容。作为一个守法公民，对此进行举报非但无不妥，而且还值得鼓励。因此，对于肖战粉丝的举报行为，要客观评价，个人认为，只要其不是诬告陷害，应对此持肯定的态度。
由于AO3系境外的网站，其虽然采用了分级制度，对部分作品的情色等级做了标识，但是我国并没有相关的分级制度，因此，AO3平台的部分作品确实存在很大争议，有可能已经违反了我国的相关法律法规。对境外网站我们没有执法权，那么依法采取措施阻断传播则是可以预见的结果。所以，一些网民认为肖战的粉丝不应该举报，个人认为单从法律上讲是站不住脚的。
任何具有影响力的网络事件背后，实质上都是社会价值观的集中反映。透过现象看本质，肖战粉丝摁下的举报键烧起来的怒火，根源或许并不在他们自身。此次事件也许是在提醒我们：是否该为同人作品提供一个更加健康和谐的发展平台和法治环境呢？（作者为广东省广州市黄埔区人民检察院一级检察官 郑帆）
“同人小说”涉及的法律问题
因为“肖战227事件”，同人小说这个主题再次被大家提起，笔者抛砖引玉，简单分析《下坠》等同人小说涉及的法律问题。
关于同人小说的授权问题，大多数同人作品是未经授权的，主要基于艺术创作自由的考量，大多同人创作者及读者都认为同人作品并不侵犯原作品的合法权益，无需取得授权。甚至是嘲讽性的同人作品，一般也无需授权，没有实质恶意的，一般也不会被认定是侵犯原权利人的权益。
也有观点认为同人创作会侵犯初始权益，特别是关联度极高的作品，此类同人作品需要原人物、原作者的授权。如周星驰电影《功夫》里包租公、包租婆两个角色用了“杨过”“小龙女”的名字，还用了金庸创作的功夫名，如九阳神功、一阳指、降龙十八掌等。周星驰主动找金庸表示要给“版权费”，希望金庸予以授权（后周星驰给了6万元，金庸捐给了慈善机构），这也是广义上的同人作品授权。
谈到同人作品纠纷，不得不提2016年发生在国内的，引发法律界、文学界等大讨论的金庸诉江南一案。
该案的起因是江南发表了一篇小说《此间的少年》。小说中大量人物名称与金庸小说《射雕英雄传》《笑傲江湖》《天龙八部》等作品里的人物名称相同。金庸因而起诉江南，其认为江南及相关出版公司、发行公司构成著作权侵权、不正当竞争侵权。
一审法院认为江南不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，主要理由：《此间的少年》是江南重新创作的文字作品，并非根据金庸作品改编的作品，无需署上金庸的名字，相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对金庸作品中人物形象产生意识上的混乱，《此间的少年》并未侵害金庸所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。江南未经金庸许可在其作品《此间的少年》中使用金庸作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。
所以，一审法院判决小说《此间的少年》停止出版发行，并销毁库存书籍，江南及出版公司、发行公司赔偿金庸经济损失等。
在这次引起争端的《下坠》一文中，又可能引发哪些权益纠纷？
（一）侵犯姓名权、名誉权？
演员肖战、王一博因主演电视剧《陈情令》获得广泛关注，MaiLeDiDiDi将小说《下坠》的主角也命名为肖战、王一博，不能说是巧合，可能有借用肖战、王一博知名度、人设、美誉度之意。
MaiLeDiDiDi是否侵犯演员肖战、王一博的姓名权、名誉权，一种观点认为，肖战、王一博这两个名字并非演员肖战、王一博独有，其他人也可以使用，作家也可以把小说里角色的名字命名为肖战、王一博，任何人都有言论自由、创作自由。且，小说《下坠》的故事情节并不是根据演员肖战、王一博的真人真事创作或改编，不会让读者联想到写的是演员肖战、王一博，故不侵犯姓名权、名誉权。
但是，笔者认为，演员肖战、王一博共同出演过电视剧《陈情令》，共同参加综艺节目，有大量工作上的交集，这些背景、因素会让读者联想到小说《下坠》中的肖战、王一博两个名字来自演员肖战、王一博。
也可以从反面推理，MaiLeDiDiDi为何不把小说中的人物命名为“肖一博”“王战”，或其他无关的名字？搭便车之意非常明显。所以，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演员肖战、王一博的姓名权。
另外，笔者认为小说《下坠》对演员肖战、王一博的名誉并没有太大影响，确实不会让读者误认为小说中的情节是演员肖战、王一博的真实故事，故笔者倾向于不侵犯名誉权。
（二）侵犯肖像权？
在小说《下坠》中肖战有性别认知障碍，故有同人画手“一个执白”，用演员肖战的脸部特征为《下坠》中的主角肖战绘制了女性肖战同人图（女性形象绘画），在网上广泛传播。因为该图并不是《下坠》作者MaiLeDiDiDi绘制，故MaiLeDiDiDi没有侵犯演员肖战的肖像权。
那么“一个执白”侵犯肖战肖像权吗？存在较大争议。一是同人图女肖战的面容是否直接取自演员肖战的脸部特征？二是若取自演员肖战的脸部特征，百分比有多少，是否会导致公众联想到演员肖战？三是该图是不是属于艺术创作自由的范畴，是不是合理使用，并不侵犯演员肖战的肖像权？
对此也可以推导出正反两种观点，笔者认为不侵犯演员肖战的肖像权。
但是，若MaiLeDiDiDi将女肖战同人图作为小说《下坠》的封面、插图、宣传海报，即作为小说文字、图片内容的一部分，那么小说作者+图作者、文字+图片，相互结合的整体则涉嫌侵犯演员肖战的肖像权，且属于MaiLeDiDiDi、“一个执白”共同侵权。
（三）侵犯商品化权？
在美国，商品化权被区分为虚构性角色的商品化权与真实人物的商品化权，前者称为角色权，包括文学作品角色和卡通角色的商品化应用；后者称为公开权，即政界、演艺界的名人将自己的形象在商业广告上授权使用的权利。
单纯理论层面分析，演员肖战对自己有商品化权，小说《下坠》中“肖战”名字结合“王一博”名字，有广告等效应，容易让读者联想到演员肖战、王一博，可以引发流量、关注度，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演员肖战的商品化权。但是，我国法律对于商品化权的规定并不明确，实践中有很大争议，诉讼中得到法院支持的难度很大。
在金庸诉江南一案中，金庸也主张了江南侵犯自己的商品化权，但审理法院认为，角色商业化使用权并非法定的权利，通过文字作品塑造而成的角色形象与通过美术作品、商标标识或其他形式表现出来的角色形象相比，缺乏形象性与具体性，金庸主张以角色商业化使用权获得著作权法的保护并无法律依据，法院不予支持。所以，在我国现行法律规定下，MaiLeDiDiDi可能并不侵犯演员肖战、王一博的商品化权。
（四）构成不正当竞争？
在金庸诉江南一案中，因为金庸创作《笑傲江湖》《天龙八部》《神雕侠侣》等小说并出版发行，同时，江南创作小说《此间的少年》并出版发行。所以，两人均属于法律规定的经营者，故法院认定江南将自己的作品直接指向金庸作品，其借助金庸作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显，且未经许可，其行为构成不正当竞争。
但是，演员肖战、王一博并没有发表以肖战、王一博为人物名称的电影、电视剧或ACGN作品等，在演员肖战、王一博与MaiLeDiDiDi的权利冲突中，前者并不是经营者，与MaiLeDiDiDi不构成竞争关系，故不正当竞争应不成立。
综上，笔者认为MaiLeDiDiDi创作同人小说《下坠》，可能侵权演员肖战、王一博人格权中的姓名权，其他权利侵权的认定有较大难度。
在小说《下坠》背后存在的同人作品的创作边界问题，演员肖战、王一博有自己的人格权，《下坠》作者MaiLeDiDiDi有言论自由，有小说创作自由的权利，两种权利各自有自己的边界，一般情况下是不相交的，但在一定情形下可能发生交集、权利冲突，怎样衡量不同权利之间的冲突？
一种衡量方法是个案衡量，即具体问题具体分析，根据特定案件的侵权行为、损害结果、因果关系、过错程度、现行法律规定等综合判断，再作出有利于一方的裁判。
另一种衡量方法是定义性衡量方式：（1）先认定原告的身份究竟为公众人物或私人；（2）再决定是否适用真实恶意规则或其他规则。在英美法系国家，官员、演员等公众人物经常成为媒体、艺术家、作家调侃、讽刺、创作的对象，创作者一般不被认定为侵权，即用了定义性衡量方式。
值得肯定的是，演员肖战、王一博也尽到了公众人物应尽的克制、容忍义务，并没有主张追究《下坠》作者和同人画作者的法律责任。（作者为浙江金道律师事务所律师 龚家勇）
一篇同人作品，引发一场网络大战——肖战事件的多方参与者，可能都没有预料到事态会发展到今天这一步，引起如此广泛的关注与讨论。
该如何看待同人作品？同人作品可能面对哪些法律风险？对肖战粉丝的举报该如何评价？围绕这些问题，争论仍在持续。
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