导语
目前我国是全球移动游戏最具活力的地区之一，2018年、2019年的市场规模均达到千亿级别，伴随着移动游戏的日渐火爆，游戏软件侵权案件日益频发。作为一种计算机软件作品，游戏软件同样具有易于复制、易于传播等特点，侵权成本极低，维权较难。“实质性相似+接触+排除合理怀疑”是著作权侵权认定的一般司法原则，该原则体现在游戏软件侵权案件中标准如何把握，举证责任如何分配，笔者希望通过几个案例寻找到其中的一般规律。
第1则
游戏名称一致+被诉软件含权利人企业名称，无需单独证明源代码实质性近似
【案例一】[i]
经比对，被控侵权游戏软件名称与原告的游戏名称完全一致，且运行首页位置上还显示原告的企业名称。
解析：前述情况属于明显的抄袭行为，通俗的讲，就是“抄别人的试卷答案，连名字都抄过来了”，这种情况下，法院直接认定原被告游戏软件的源代码构成实质性近似，无需启动鉴定程序进一步确认，被告如果主张不构成侵权，需要提供相反的证据予以证明，举证责任发生倒置。
第2则
游戏名称不一致+程序文件各个属性、游戏界面主体
框架和功能一致，权利人仅证明“接触可能性”即可
【案例二】[ii]
原被告的游戏名称虽然不相同，但是程序文件夹及下级文件夹的目录、文件名、文件长度、大小相同，文件建立时间、文件属性等相同，游戏界面的主体框架和功能相似。
解析：前述情况，权利人仅需证明其游戏软件早就投入市场，在相关行业内已经具有一定规模和知名度即可，被告存在“接触可能性”。为了进一步确认侵权事实的存在，权利人亦可向法院申请司法鉴定，如果被告拒不提供源代码进行比对，就要承担不利后果。
第3则
游戏界面某些要素一致，权利人仍需证明接触要件且源代码实质性相似
多数情况下，权利人只能公证到被诉游戏的界面信息某些要素与权利游戏一致，如果BUG相同或者其他具有独创性的要素相同，可以初步推断大概率存在软件抄袭的情况下，建议在提起诉讼的同时申请证据保全，第一时间获取被告的源代码，将证据先固定下来，进行诉讼后再请求法院进行人工比对或司法鉴定，最终认定是否构成软件侵权。
第4则
小结
虽然在游戏软件侵权案件中同样适用“实质性相似+接触+排除合理怀疑”的原则，但是各个要素之间并不是并列和缺一不可的，通过前面的案例和论述可以很明显的看出，在司法实践中，“接触”要件一般不会一定要存在确凿的事实，是一种接触的可能性，而且其与实质性相似之间存在互补关系，举证责任方面此消彼长，游戏软件几乎相同的情况下不用再单独证明接触要件，大概率相同时证明存在接触可能性即可，很小部分相同时就要加大接触可能性方面的举证。
总之，在游戏软件侵权案件中，作为权利人时要利用一切显性要素增加实质性相似程度和接触可能性，作为被告方，要充分举证证明即使存在相似之处亦具有各种合理理由，譬如表达的有限性、创意的巧合、行业的共同特点等。
参考文献
[i] （2012）鲁民三终字第203号民事判决书
[ii] （2015）渝五中法民初字第00046号民事判决书
* 文章为作者独立观点，不代表恒都律师事务所立场。
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