商標權第三十五類“替他人推銷”與“批發、零售”的適用問題
廣東啟盟律師事務所 謝致遠
"替他人推銷"一詞最為人所知的是在《商標註冊用商品和服務國際分類》中第35類服務項目中的3503群組。在目前的學界，關於"替他人銷售"與"批發與零售"的聯繫仍存在著爭議，最高法也暫時未作出相應解釋。那麼什麼是"替他人推銷"呢？"替他人推銷"和"批發與零售"有什麼聯繫呢？又存在什麼樣的爭議呢？下面筆者將對此作出一些自己不成熟的理解。
先來說"批發與零售"和"替他人推銷"的概念理解問題。"批發、零售"簡單來說可以理解成低價買入商品，在法律允許的範圍內以較高的價格賣出。重點在於"批發、零售"賣的是一種"商品"；而"替他人推銷"可以理解成為他人商品提供的銷售服務，包括提供固定的銷售場地、為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、諮詢等服務。重點在於"替他人推銷"賣的是一種"服務"。
從這一點看來，《商標註冊用商品和服務國際分類》中的"替他人推銷"以及"批發與零售"並不屬於同類服務。商標局在2004年《關於國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批覆》中也說明了"《商標註冊用商品和服務國際分類》第35類的註釋明確說明，該類別服務的主要目的在於'對商業企業的經營或管理進行幫助'，或者'對工商企業的業務活動或者商業職能的管理進行幫助'，且'尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動'。該類中推銷（替他人）的內容是為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、諮詢等服務。"意思是商標局在2004年的表態是"替他人推銷"的服務類別不包括"批發與零售"的概念，兩者不屬於同類服務。那麼爭議又存在何處呢？
確實，商標局在2004年的《關於國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批覆》中強調了兩者原則上不應當認定為類似服務。但該"批覆"屬於部門規章，對法院的審判活動並沒有直接的約束力，僅僅是供參考。在現實的司法實踐中，法院絕大多數情況下 都認定"替他人推銷"和"批發與零售"應當至少屬於類似服務。那麼法院的做法法理上的依據何在呢?
首先需要明確的是，1957年初簽訂的《商標註冊用商品和服務國際分類》當時未將批發、零售作為一項單獨的服務類別理由是當時世界的普遍認識是"批發、零售"出售的僅僅是商品而非服務；而其出售的商品上已經擁有了商品本身的商標，出賣人就不應該再擁有自己的商標。而隨著經濟活動的複雜化，服務種類的多樣化。"批發、零售出售的是商品而非服務"這一概念也在逐漸變化，人們不再單純地將"出售商品的行為"單純地看作為一個毫無獨創性的"出賣"行為。拿"天福"連鎖商業集團的便利店經營模式來說，"天福"公司為其旗下幾千家加盟店提供專業的銷售培訓，穩定安全、相對物美價廉的進貨途徑以及較為完善、科學的規範化經營體系，可以以"天福"的信譽對外承諾其加盟店所售商品的安全。此類銷售模式是傳統的"批發、零售企業"所無法保證的，所以此類企業的經營模式是具有其獨特的價值的，並再不是單純的"低價買入，高價賣出"。所以此類企業應當享有足以用來擔保其名譽的載體——商標權。
那麼問題又來了，既然以前的《商標註冊用商品和服務國際分類》沒有對此類"批發、零售"模式做出分類上的規定，如何給予此類企業商標權呢？
權宜之計是允許此類企業註冊第35類"替他人推銷"類別的商標權，以第35類作為保護類別。直到上個世紀90年代，包括日、美等六十多個國家已開放在零售業服務上的商標註冊。這意味著類似"天福"這樣的企業可以得到名正言順的專屬商標權保護。得益於此趨勢，2002年我國出臺的《商標法實施條例》中便明確了關與商品商標的規定，適用於服務商標。這意味著服務類商標的地位在我國已經得到確認；2013年《商標註冊用商品和服務國際分類》第35類新增加了"藥品、醫療用品零售或批發服務"的類別，我國的《類似商品和服務區分表》也對此作出了相應的補充，實踐中該分類範圍的擴大帶來的實際效果也不錯。對於一般商品的批發、零售問題，我國的審判實踐中，法官依然無法直接依據法條的明文規定直接判定"批發、零售"屬於第35類商標，但是可以依據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第9條、10條、11條中對商標相似的相關判定標準來裁判此類案件。
總而言之，商標權保護有"商標的禁用權大於使用權"的特點。35類商標的內容必須不斷完善與豐富才能不斷地適應經濟活動的變化。相信有一天"批發與零售"也會列入我國的第35類商標的保護範圍內。
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