本文由西德尼·A·夏皮羅┃著 苗罕 ┃ 譯
法律出版社
如果將行政法比作樂器，其基調是什麼？
幾年前，Tom McGarity曾對我說，他覺得沒有得到固定教職的教師不應該被分配去教授《行政法》。McGarity認為讓未獲得固定教職的教師來講授行政法是不公平的，即使他是個好教師，也可能會因學生對其作出抱怨和負面的評價，而對有關他教職評審的決定產生不利的影響。
我猜想我們大多數都會有許多因為行政法而苦惱多年的學生。在我寫下這句話時，我想起了對行政法教學的兩個支撐性的評論。Edward Richards 注意到，某種程度上我和其他教授都已經體驗到，行政法始終是被認為是最為煩悶的課程，而學生對這門課程的目的也是最為缺乏頭緒的。Craig Oren也回應道：“我同意行政法課程常常對教授和學生們一樣都是絕望的泥潭。”
我的主題是，學生們的抱怨是與若干內在於行政法教學中的因素有關的，而這些因素都是難以克服的，即便是對經驗豐富的教師來說也是如此。為了證明這一觀點，以促進對教學方法的討論，我將嘗試提出學生們不喜歡行政法的十大理由以及解決這些問題的一些思路。
在文章開始之前，我想提醒的是，有些人已經斷定我們無法克服行政法教學中所存在的困難。在我接受了堪薩斯大學的教職後，我向Bob Hamilton——McGarity在德克薩斯大學的一個同事，表達對他幫助我尋找這份工作上進行指導的感激之情。帶著興奮的心情，我告訴他我將去堪薩斯大學講授《行政法》。Bob的回答是，“這是做不到的”。我問其究竟何意，他的回答就是行政法是“不可能”被傳授的。
10、“拼圖”殘缺不全（Pieces of the Puzzle Are Missing）
在一份《學生學習指南》的導言中，我和Charles Koch提出如果我們指出所存在的困難，將會有助於他們學習《行政法》這門課程。[1]我和Charles Koch指出的一個難題就是行政法是由三個過程構成的，但是要在一門課程中學習所有這三項內容是有困難的。它們是：
（1）授權程序，即行政機關獲得決策和執行所需權力的程序；
（2）內部決策過程，或行政機關作出決定的程序；
（3）外部制約程序，或通過司法審查和民選官員的監督使行政機關問責的程序。
由於時間限制及課程本身的複雜性，結果每一門課程只能對這三項過程中的至少一項內容作簡單的闡述。這時，學生們通常對這門學科只有一個不完整的印象。
我們並不是唯一發出這類抱怨的法學院教師；任何講授一門複雜課程的教師都會抱怨自己無法講授全部的材料。但是，因為其他教師也在上一些實體性的課程而刪掉自己這門課程中的某些議題，並不應該對學生學習所講授議題的能力造成不利影響。
9、《行政法》涉及眾多法律
學習行政法的學生需要閱讀《行政程序法》（APA），並且根據教師的進路和講授的範圍，閱讀其他12部左右的法律（和行政命令），諸如《管制彈性法》，《協商式規章制定法》，或《聯邦諮詢委員會法》。通過案例書，學生也可以讀到各種與行政機關的要求有關的制定法的材料，以便理解這些案例或將其作為問題進路的一部分。當然，考慮到制定法的複雜性，行政法還無法與法學院的其他課程，如環境法和稅法相比。它還不屬於比較普遍的法。
有些學生似乎不願意閱讀法律，或者為這一任務所累。對於這一不適應，或許存在如下理由。如果說不動產的真諦總是其位置(location)，那麼，法律文字的適用關鍵始終就是細節、細節再細節。但是，許多學生似乎沒有這種對法律進行文字分析所需要的注意力。其實，這只是他們不願意被困擾的一個細節。這也許是不同工作習慣的結果。類似地，修讀行政法的學生也缺乏閱讀和解釋法律條文的經驗，尤其是那些在第一學年還很少甚至沒有學習過法律解釋的第三個學期的學生。而有些學生就是不願意閱讀法律條文時遇到的這種細節。有些人設想他們更青睞那些不需要對如此眾多的法律條文發生緊密聯繫的法律部門。
工作習慣，顯然是全學院範圍的問題，但是，因為法律條文的細節的重要性問題，這也許會更多地影響到諸如《行政法》之類的課程。很少有老師願意繼續在課堂上扮演Kingsfield的角色，時下的學生也似乎對案件中的技術問題更加無動於衷。令我感興趣的還有，在較為精英的法學院，學生是否會因為更為激烈的競爭環境而進行更充分的準備。
我認為學生未能掌握法律用語的一個有限應對方法，是大聲朗讀。當要求學生根據其對法律條文的理解對某一答案進行辯護時，我要求他們讀出他們的答案所依據的法律條文。我在做講座時也是這麼做的。通過讓學生關注所掌握的特定詞語或短語，我希望可以鍛鍊學生認真研讀法律的習慣。
8、如果行政法如此重要，為何不是律師考試所必須的？
學法律的學生似乎得到了有關行政法的各種混合的信息。一方面，我們告訴他們行政法是一門重要的課程。另一方面，它又不是一門必修課，也不是多數州律師考試的科目。這種混合的信息可能帶來某種bait and switch。學生相信這門課是重要的，而選修了這門課，最後發現這門課程非常乏味、困難和讓人混淆，這時又是非常失望的。由於缺乏官方將其作為必修課或者律師考試科目的認可，也就無法向學生們傳達更強的信號，即學習行政法儘管困難，但卻是值得的。
行政法不是必修課的事實也引發了這樣的問題，即它是否應該成為一門必修課。畢竟，我們需要民事程序。也許，司法訴訟會比行政案件更為普遍，但是考慮到政府在我們社會中無所不在的特點，這一點又是需要質疑的。事實上，我們難以設想一個代表私人客戶的律師不需要處理任何層級的政府部門的關係。因此，出於和我們需要民事訴訟課相同的原因，我們也會同樣需要行政法這門課程。
也許我是希望情況有所改變，所以允許我問下為什麼法學院們會不願意使行政法成為一門必修課？出於同樣的考慮，為什麼行政法的知識不是進入律師行業所必需的呢，至少就律師行業形成了這些知識的程度上來說？
7、視角太多，時間太少
行政法教授們已經努力通過各種社會科學的視角來理解行政程序如何對官僚體制施加的影響。其中，包括組織理論，公共選擇理論、法與經濟學理論、實證政治學，等等。所有這些視角都已滲入行政法教學之中。事實上，2000年春季召開的AALS行政法教學會議上，主要討論的就是多學科視角和行政法之間關係的問題。
可以假定的是，由於增加了視角和內涵，社會科學的一些洞見也使得這門課程更具魅力，也使行政法更易為人所理解。但是，有人懷疑學生們會迷離在一個法學視角向另一個或者更多的社會科學視角之間來回轉變，有時甚至是多次的。而且，正如Peter Strauss在數年前就指出的，考慮到學習行政法的跨學科的嘗試，我們的“盤”裡放的食物之多，已經超出了教授的消化能力，更不必說學生了。
人們也許可以在其課程中脫離開這些視角。行政法可以在沒有組織理論、實證政治學或諸如此類的東西的情況下進行講授。但是，我們會得出這樣一個悖論：規則是工具性的，對其理解需要對其目的和效應加以評估。社會科學的視角提供了這些信息，但是他們也可能會混淆和淹沒這些學生。也許，這裡涉及一個度的問題。但是，什麼是一個合適的度呢？
6、學生之前都上過《民事訴訟法》
《行政法》的講授是在《民事訴訟法》課程的陰影之下的，多數學習法律的學生都不會喜歡《民事訴訟法》這門課。在《民事訴訟法》課程上，我們告訴學生要了解他們從未經歷過也知之甚少的程序。這就導致《民事訴訟法》課程具有抽象的性質，也使得學生難以對規則的作用和規則如何作用以服務於糾紛解決進行理解了。結果，許多程序性的問題對學生來說顯得非常乏味，因此所涉及的問題並不是很明顯。
學生們會將這種對程序的厭惡帶到《行政法》這門課程上來。很顯然，“對於程序性問題，你是可以觸類旁通的”。同樣的問題也會在《行政法》教學上出現。我們要求學生學習一項制度的程序問題時，至少會和學習《民事訴訟法》時一樣，對於他們的經歷和知識來說是相當陌生的。而且，我們也無法要求剛入學的學生就帶著熱情來學習這門課程。
對於這一反應，我有一些同感。當我在賓西法尼亞大學讀二年級時，我曾經落下了兩星期的行政法課，儘管當時是由一位著名的行政法學家來講授的。我之所以作出這一（不幸）反應，是根據我對這門課程的粗略的印象，這門課程過於乏味以至於不值得我去花費時間。
當然，解決之道是使學生熟悉行政過程，並向他們展示在考慮各種行政法問題時所涉及的各種（實體或程序性）價值。但是，正如後文將要提到的，這種解決之道本身也存在一些困難，不容易成功實施。
5、遠離（政治中心）華盛頓特區
學生們似乎將行政法看作與其未來只有有限聯繫的課程，因為多數課程的關注重心在於聯邦政府的實踐。而這些學生是根據地方政府的實踐來進行預期的，他們認為這並不涉及任何類型的聯邦行政法。由於很少甚至沒有提及州行政機關，更不必提地方政府的行政機關了，學生們相信所學的在其畢業後的工作中很少甚至沒有可適用之處。
學生們的這種設想是可以置疑的。聯邦管制的長臂可以伸到各個角落，甚至邊遠地區的小鎮中的普遍公民也可能會與聯邦行政機關發生衝突。學生們應該會認識到這一現實，這也會幫助他們瞭解到學習聯邦政府實踐的好處。而且，我也假定我們向學生傳授行政法的基本概念，同樣也可以轉換到適用於州乃至地方政府的實踐中。事實上，在諸如Kansa之類的州中，其州行政法是相當初步的，學習相對更為發達的聯邦行政法就會有所幫助。
當然，另一個解決這一困難的辦法，就是教授州行政法。這一做法，讓學生們瞭解地方政府的實踐，使得他們能夠將其與聯邦政府的實踐進行比較。但是，我想多數的行政法課程都不會對州行政法有過多的關注。在我們的案例書中，合著者們和我討論了應當對州行政法給予多大關注的問題，最後我們的結論是對其只作有限的強調。我們對這一選擇的理由是，我們認識到難以讓學生理解一種行政法制度，而同時涉及兩種制度只會帶來更多的混淆而非啟迪。
這一問題也體現了一些教學法的問題：州和聯邦行政法的論述如何搭配是合理的？論述那些行政法制度相對更為發達的州，如加州的法律是否更為重要？學生能夠同時掌握兩種複雜的制度嗎？這是否會取決於是在何種法學院講授呢？
4、在行政法中，不確定性會有光明的未來
Horold Leventhal曾經有一個很著名的論斷，即在行政法中，複雜性有一個光明的未來。但是，複雜性並不是行政法唯一的發展動力。行政法帶有許多開放的、司法創造的模稜兩可的法律標準，常常是建立在多種因素之上，而又沒有跡象表明對何種標準賦予的權重。不足為奇的是，學生們會對這些標準感到沮喪，因為這使得該門課程學習難度加大而又難以應付各種考試。
在最近的一篇文章中，Rick Levy和我指出法官們在對行政行為進行司法審查時運用了不確定的標準，因為這可以讓他們參與到結果導向的決定之中而又不會影響他們在法律決策中的聲譽。我們的看法是，當法院不願表現出結果導向的態度時，他們會更希望採用不確定的標準，因為這些標準更容易使結果導向的決定成為可能而又不會犧牲法官們手段的聲譽。我們將這種“手段”定義為將原則在充分具備理由的情況下適用於具體的個案之中。
我首先能夠想到的，是PATCO案中所採用的標準在Professional Air Traffic Controllers Organization v. Federal Labor Relations Authority一案中，哥倫比亞特區法院認為儘管行政機關的決定者已經成為在正式裁決中未披露的單方接觸的對象，它還是不會駁回該決定。這種駁回決定是不必要的，因為這種接觸並沒有不可消除地玷汙程序，以至於使得行政機關最後的判斷是不公正的。在作出這一決定時，法院適用了一系列的考量方法而沒有另外指出對每一考量所給予的權重，或者是可能解決了的各種考量因素之間的衝突。不足為奇的是，學生在評價法院如何適用這些因素時會遇到一些困難，尤其是法院在斷定申訴的溝通並不是那麼嚴重時，而在根據對假想的問題適用這些因素來判斷這些結果時更會遇到諸多困難。
當然，《憲法學》課程中也同樣充斥了這些開放的標準。其中，Mathews v. Eldridge三因素就是一個突出的示例。但是，其不確定性會更為深刻。考慮一下法院在有關三權分立中的形式主義標準和更為實用主義的平衡標準問題。學習法律的學生們會想知道，如果正確的話，法院所運用的超原則來確定遵循何種道路。其回答，自然也是不確定的。
對於許多行政法學教授（包括一些執業律師）來說，不確定性是一個奇妙的挑戰。我們可以為了得出某種助長或是進行預測而對具體個案的情況進行仔細分析。而我們的工作就是教授學生如何以這種方式閱讀案例。但是，多數學生並不適應這一訓練。他們發現這樣很難，而且即使這樣做了，他們仍然沒有發現答案。
但是，這對於找出我的同事所謂的“可知的”法律和“不可知的”法律會有幫助。當學生們理解不確定性是根植於法律之中的，而不是由於他們缺乏理解，或是教師們沒能解釋這些材料的結果，那麼他們就會多少對他們所必須做的事感到自在一些。
3、我們現在都是現實主義者
許多行政法原則的開放特性也引發了對許多司法判決意見結果進行意識形態式的解釋。正如前文所述的，我已經指出法官更青睞於不確定原則，因為這一進路可以使得他們有更大的彈性空間來實施結果導向的、意識形態式的行政法進路。有一些最近的實證研究，將案件的結論和法院的意識形態取向聯繫起來，就支持了我們的觀點。
根據這種解釋，學生可以輕易地，也許是太輕易地就能總結出沒有行政法原則可以完全避免受法官的政治控制，行政法很大程度上是受到法官的政治前見影響的結論。這種現實主義的視角會使學生不願學習法律們所用來勸說法官傾向於一種結論而非另外結論的論證方法。學生們如果沒能學會這種對話，他們就會發現行政法顯得特別模糊不清和雜亂無章。
這一困難也表明我們應當拒絕為案件結論提供意識形態式解釋的意圖。但是，要忽視這種成分，就會產生一種對行政法的引人誤解的解釋。因此，我們似乎需要向學生教授有關行政法中的意識形態和原則，這一工作更加艱鉅。當然，這一問題就變成，這一點是否能夠做得到？如果能夠做到，又該如何去做？
2、如果我當初學習了政治學，我就不會來法學院了
要對行政法做出評價，學生們就需要對行政程序存在的目的做出評價。因此，我們向學生揭示在確立實施行政政府的程序時所需涉及的重大問題。我們向學生講授有關促進合法性和民主政府、促進審議民主和確認政策議題等程序時所扮演的角色。這裡的信息關係到大量的政府工作，同時對其加以正確處理是相同重要的。簡言之，用Dick Pierce的術語來說，這是作為“法律公民學”的行政法。
問題在於，除了政治學專業，多數今天的學生對法律公民學都不是很感興趣，或者任何這類問題的公民學。他們似乎不太關心政府，從而也不關心“好政府”之基礎的各種價值。我已經試圖在課堂上講授一些報紙上的文章來激發他們的興趣，而這至少通過揭示一些日常生活中現實存在的問題而發揮了一定的作用。
我這裡所使用的問題方法採用了不同的策略，即通過要求學生扮演實踐中律師的角色而試圖激發學生對於程序問題的興趣。但是，這是一種“好”或“壞”的新聞故事。有些學生似乎對這種取向評價較高，因為這會降低行政法的政治面向，強調其行政法實踐。其不足是低估了行政法的政治面向，從而對於這門課程的比較重要的政治維度討論較少。
放棄對學生教授有關行政程序的民主重要性和行政法的現實世界分支似乎是錯誤的。當然，教育水平很高的法律人能理解這些事物。因此，似乎這會涉及平衡的問題。那麼，強調法律公民學和更為世俗的案件識別和規則適用等議題之間如何才能保持恰當的平衡呢？
1、如果將行政法比作樂器，其基調是什麼？
行政法不僅有助於限制行政機關決定者的裁量權，而且還有助於創設一個理性的和有效的政策。事實上，正如我在其他地方所指出的，行政法必須在政府有效性和問責度之間達到合適的平衡。但是，我們很少甚至沒有提到政府在典型的行政法中有關的實體目的。我們之所以這麼做，是因為就政府活動的泛在性和多樣性而言，要涉及眾多問題是不可能的。
既然政府的實體目的還處於深刻的背景之中，學生們通常缺乏對於所涉及問題的具體感受，例如，規則制定正在變得僵化。也難怪，我們在課堂上對於規定更多的規則制定分析要求是好是否難以進行很好的辯論。
儘管有王婆賣瓜式的嫌疑，我還是願意在這裡提出對於這一問題的解決方法。我將行政法看作一門兩學期的課程，第一學期是對政府的實體問題進行概要性考察的課程，而在第二學期則是進行涉及程序問題的傳統課程。Joe Tomain和我剛好是《管制法和政策》案例教程的作者，該書的寫作也是為了服務於這一目的。
假定兩學期的《行政法》課程是可行的，似乎由於一些可以理解的原因這一點又是無法做到的。許多行政法教授已經在其課程安排中排滿了其他具體的專業課程，如《環境法》。而且，新教師們也並非為了成為管制法律人而進入法學院，相反，他們已經在具體的專業領域有過執業經歷。因此，這門課程就缺乏自然的支持基礎。而在吸引學生選修更多的行政法課程，這一點也存在著困難。最後，即使我們可以自信這一進路的價值所在，還是存在如何讓法學院的管理者們相信可以採取這一方式的問題。
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