01.11 刑事辯護律師的10條忠告

2010年曾寫過“刑事辯護律師的10條忠告”,處於律師安全辯護的考慮對律師辦案做了諸多保留,現在看來有些消極。重讀我的那篇文章,感覺有必要做出修改完善。

刑事辯護律師的10條忠告

1、手續完整才有代理基礎

律師接受案件一定要保證手續完整,不僅要委託人身份證複印件、親屬關係證明,還應該委託人當面辦理委託手續。即使委託人遠在外地,我也不接受委託人簽名後快遞過來,律師幫委託人節省差旅費就有可能導致委託簽名不真實。此外,律師第一次去看守所會見,就應該讓當事人(犯罪嫌疑人、被告人)在授權委託書上簽名,一則表明當事人認可律師的辯護人身份,二則表明律師辦案的專業精神與嚴謹習慣。

2、律師會見是無罪辯護的關鍵

律師接手案件後應該優先考慮無罪辯護,除非當事人承認自己有罪,或者現有證據足以推翻律師的無罪判斷。無罪辯護的黃金時間是檢察院批准逮捕之前,此時律師沒辦法閱卷,也就只能通過會見當事人的方式去判斷本案是否有無罪辯護空間。我去年下半年辦理了陳某汙染環境案件,就是通過詢問當事人得知他從深圳運輸沙土到惠州回填有完整手續有檢測報告且沒有收取超額費用,我就認為他不構成犯罪從而成功爭取到“事實不清證據不足”不批准逮捕。錯案責任從偵察機關轉移到檢察機關的分界點就是批准逮捕,此時律師的無罪意見最容易被檢察機關採納。律師會見不宜過多,有了新的疑點需要與當事人核實才需要去會見。如果要求辯護律師頻繁會見例如每月會見一次,我的建議是增加一個“生活律師”,開庭前解除代理就是。

刑事辯護律師的10條忠告

3、律師與辦案機關溝通最好方式是法律意見書

律師需要及時與辦案機關進行有效溝通,一方面聽取辦案人員對案件構罪的解釋,另一方面向他們提出本案無罪或輕罪的理由,而最好的溝通方式則是提交法律意見書。律師不應該忌諱辦案機關了解律師的思路,畢竟律師辯護的效果取決於能否把辦案人員引入自己的思路。律師應該在法律意見書中列明基本案情、本案焦點、本案疑點、法律分析、律師意見、相關案例,甘當辦案人員的“助理”甚至“外腦”。只要能說服辦案人員,做好他們的“助手”又如何?辦案人員越來越多是法律專業出身,他們最能接受的就是律師從證據出發闡釋案件。

4、律師不要充當第二公訴人

律師不應該“撒謊”,但也沒有義務幫助公訴人指控當事人有罪,律師即使知曉公訴人遺漏了其他犯罪,只要不屬於法律上規定“必須彙報”的事項,都可以跟著公訴人“遺漏”。如果說公訴人的職責是“不放過一個有罪者”,那麼律師作為辯護人的職責就是“不冤枉一個無辜者”。律師沒有義務提出當事人有罪的意見,律師只有論證當事人無罪或者輕罪的義務。如果說律師需要說服當事人認罪,當且僅當這種認罪有利於當事人利益且與家屬充分協商一致。那種“認罪即重罪”的案件,律師不應當勸當事人認罪,而是儘可能尋求全面質疑證據來源合法性與證據邏輯嚴密性的“以攻為守”。律師在檢察院期間對於那些能夠“補正”的取證漏洞應當儘量忽略,除非這些證據漏洞無法補正。

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5、律師取證需要確保能夠自證清白

一些律師主張不要取證以免被指控“妨礙作證”,另一些律師大膽取證“雖千萬人吾往矣”。我的意見是律師在能夠確保自證清白的情況下,可以積極取證。能夠自證清白意味著需要“第三方”來證明證人證言等證據真實有效,例如向辦案機關申請詢問證人。我給自己確定的規則是“只在辦案機關與證人見面”,從而能夠避免被猜忌作偽證。我曾在河源某法院堅持無罪辯護時申請證人到庭,公安機關在協助檢察院補充偵查時竟然詢問證人是否律師教你怎麼說,幸虧我養成了只在法院與證人見面的習慣。律師取證有巨大風險,也有巨大風險利益,因此需要確保自身安全的情況下積極取證。

6、律師應該把主戰場放在檢察機關

律師的辯護有幾個時間節點,即批准逮捕、羈押必要性審查、審查起訴、撤回起訴,這都是律師有效辯護特別是無罪辯護的主戰場。律師如果在刑事拘留階段介入,就應該及時向偵察機關了解基本案情,並綜合律師會見筆錄,向檢察院提出不予批准逮捕法律意見書。律師如果是在批准逮捕階段介入,就應該及時提出羈押必要性審查申請書。案件進入審查起訴階段,律師不僅可以繼續提出羈押必要性審查申請,而且應該提交不起訴法律意見書或者改變罪名、輕罪法律意見書。在“認罪認罰從寬”制度下,法院基本只能在檢察院量刑建議範圍內判罰,這更需要律師與檢察機關充分溝通。即使案件進了法院,律師也可以向檢察機關提交撤回起訴法律意見書。我去年下半年辦理了陳某尋釁滋事不起訴經典案例,就是在檢察院階段完成“無罪攔截”。

刑事辯護律師的10條忠告

7、律師應該充分重視閱卷

律師應該重視閱卷,“不會見不閱卷”的律師基本上難以完成案件辯護。第一次閱卷應該有出庭律師完成,從而發現案件辯護方向。第二次閱卷可以交給文案律師或者助理來完成,根據出庭律師的辯護方向做完整的摘要並整理出辯護意見初稿。第三次閱卷則是結合案卷摘要“查看細節”,形成辯護提綱。第四次閱卷則是文案律師或者助理根據出庭律師的辯護提綱製作詢問提綱、質證提綱、辯護詞初稿。律師閱完卷還需要去看守所與當事人核對基本案情,這才能知己知彼有的放矢。

8、律師應該與當事人協商辯護策略

律師兩種習慣“養成不得”,一種是“尾巴主義”即完全聽從當事人及其家屬的意見,自己沒有主見;第二種是“包辦主義”即完全無視當事人及其家屬的意見,把自己的意見強加於人。律師應該與當事人協商辯護策略並告知其家屬,這種協商應該是律師在法律上“把關”當事人決定最終方向。2017年我曾辦理了袁某3700餘萬元敲詐勒索案,無罪辯護的結果是法院改變罪名以尋釁滋事做出14個月判決,我認為本案連尋釁滋事也不構成,但當事人不願意上訴。要知道第二年就是“掃黑除惡”,如果上訴本案就存在不小的變數。2018年我辦理了樂某持刀妨礙公務案件,在認罪可以只判6個月甚至緩刑的情況下當事人寧可多關押幾個月也不願意屈服。家屬都認為能早點出來就好,妨礙公務基本不會無罪,但當事人認為自己有罪會殃及子女,強烈要求律師無罪辯護。後來的結果當然是一審判決了9個月,二審無罪上訴發回重審,去年法院一審允許檢察院撤回起訴。律師如何代替當事人作出決定,這兩個案件都可能“犯錯誤”。

刑事辯護律師的10條忠告

9、律師要尊重辦案機關要自重身份

律師要尊重辦案機關,我曾提醒我的助理說“態度可以堅決,言語需要尊重”。除非“有理有利”,我從不提出管轄異議、迴避申請等申請,因為這是直接質疑辦案機關的主體地位。即使有辦案人員對律師“不客氣”,律師也無需“反唇相譏”,此時“淡淡一笑”可以四兩撥千斤。我曾被某檢察官指責法律意見書“不規範”,但我只要她接受法律意見書並存檔就行。有基層法官跟我說,一些大城市來的律師對他們很傲慢,她說做雖然是小縣城的法官但我也是科班出身,他們憑什麼歧視我?我當然是一邊打圓場一邊幫她鳴不平,尊重辦案機關其實就是尊重法律權威。我喜歡一路表揚辦案機關,這也因為我與媒體關係密切通過表揚引導辦案機關優化服務。律師沒有必要製造對立情緒,他們應該擅長化解矛盾而不是製造矛盾。2012年以來我逐漸把“狂風刀法”變成“溫柔一刀”,只要能夠直奔證據“破綻”,一刀也足夠。

10、律師要與委託人保持適當距離

律師不應該與委託人關係太密切,“近之則不遜”,委託人很容易向律師提出一系列不合適要求;律師也不應該與委託人關係疏遠,“遠之則怨”,委託人很容易認為律師“不近人情”。我的方式是要求委託人中留一位“聯絡人”,委託人有事可以通過這位“聯絡人”與我的助理聯繫,我再安排時間統一回饋意見。委託人需要及時瞭解案件進度,但律師也不可能只給一位當事人提供服務,這就需要“定期溝通”而不是“隨時溝通”。曾有律師幫家屬帶煙甚至帶“油燜大蝦”進看守所,這往往是與委託人“交往過密”喪失了律師職業立場的表現。律師可以約定每月或者沒兩個月與“聯絡人”家屬聯繫一次,但不可“二十四小時在線”。對於那些要求律師每週都去會見的家屬,完全可以把年青律師推薦給他們約定每次會見收取兩三千元費用,此時就是家屬要求每天會見這些年青律師都會“欣然同意”。


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