作者：王利明，中國人民大學法學院教授，中國法學會民法學研究會會長，“長江學者”特聘教授。來源：《中國大學教學》2019年第11期。
英國法哲學家傑里米•邊沁曾經指出：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重。”筆者認為，在現代社會中，民法應當擴張，而刑法則應當謙抑，這樣才能最好地保護公民的各種合法權益，尤其是公民的人身權和財產權，並確保將以刑法為代表的公權力限制在合理的範圍之內，有效發揮刑法應有的懲治和預防犯罪、維持社會秩序的功能。為說明這一問題，筆者試舉兩例。
第一個例子是，筆者在九屆全國人大擔任財經委員會委員的時候，時值“婚姻法”修改，當時爭議最大的一個問題，就是是否應對“包二奶”行為追究刑事責任。在全國人大舉行的聯組討論大會上，筆者曾經提出，不應該對“包二奶”行為追究刑事責任。理由在於：第一，“包二奶”的行為與通姦、婚外情等行為的界限不清晰，一旦將該行為確定為犯罪行為，可能導致該罪名適用範圍的不當擴大，甚至有可能對許多通姦、婚外情等行為課以刑罰，使得刑法的打擊範圍過於擴大。第二，將“包二奶”的行為界定為犯罪行為，其實對社會、家庭都會造成不利的後果，更為嚴重的是，其可能對個人的行為自由與基本的人身權利造成不正當的限制。第三，對於“包二奶”行為中的受害人，即合法婚姻關係中的受害方配偶而言，對此種不道德的行為，其完全可以通過追究當事人的民事責任等來實現對該行為的規制，而不必動用刑罰來予以制裁。
第二個例子是，在十屆全國人大期間，筆者在擔任全國人大法律委員會委員時，多次涉及“刑法”的修改，筆者一直主張廢除抽逃資本罪和虛假出資罪。筆者認為，廢除抽逃資本罪和虛假出資罪主要有如下理由：第一，虛假出資現象的出現很大程度上是“公司法”規定的不合理的法定資本製造成的，這就迫使一些投資者虛報註冊資本，“打腫臉充胖子”，進行虛假出資。其實在公司成立之初，許多業務並未開展，將大筆的註冊資金放在公司賬戶上不能使用，並不符合公司的實際運營狀況和需求，也會造成資金的巨大浪費。第二，並不是對所有的虛假出資與抽逃資本都應該予以刑事制裁，對抽逃資本的行為，要區分具體情形，分別認定其法律責任，其區分的關鍵是要看此種行為是否造成了債權人損失，危害了交易安全。如果投資者抽逃資本的行為並沒有造成債權人的損失，而且及時將所抽逃的資本充實，沒有給債權人造成損失，那麼此類行為就不一定構成犯罪。從立法目的來看，“公司法”強調資本維持，最終目的是要保護債權人利益，如果並未給公司債權人造成損害，更談不上危害交易安全秩序，則沒有必要按照犯罪予以處理。第三，對於違背資本維持原則的抽逃出資行為，完全可以通過追究行為人民事責任的方式進行懲處，而不必要通過刑事制裁的辦法。而如果將所有的抽逃資本和虛假出資都以刑法予以打擊，不僅使刑法打擊面過大，也妨礙了市場主體的經營自由。在實踐中，有的公司之間產生了糾紛，就相互舉報對方股東抽逃出資，結果讓公司董事長鋃鐺入獄，造成公司破產。其實這樣處理方法的效果並不好，將一些商事糾紛提升到了犯罪與刑罰的高度，造成的後果過於嚴重。
時至今天，當我們的《公司法》已經通過修改而逐步廢除最低出資限制，並採用授權認繳出資制度時，抽逃資本罪和虛假出資罪就更不具有存在的價值，這也表明立法機關也認同了這一觀點。後來，在2014年全國人大常委會修改“刑法”時，該罪名已經被徹底廢除。
筆者舉出這兩個例子，其實都說明一個問題：在現代社會，對於相關的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效解決糾紛，則應當儘可能通過民事責任的方式解決，而不一定都要動用刑罰，只有在民法的方法無法很好解決相關糾紛，而且相關行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。
從這個意義上說，民法要擴張，刑法要謙抑。
一、刑法要謙抑
如前所述，並不是所有的違法行為，都需要通過刑法來制裁。筆者認為，刑法應當是社會關係最後的防護網，只有在其他的法律無法調整相關的社會關係時，或者調整的效果欠佳時，才應當由刑法對其進行調整。為什麼刑法要謙抑？筆者認為，有如下幾點理由：
一是由於刑罰具有嚴厲性。刑法作為最嚴厲的法律制裁手段，其後果往往是直接剝奪行為人的自由甚至是生命，因此，刑罰的後果是極為嚴厲的，只有在違法行為危害性嚴重的情形之下才有必要適用。刑法只是調整具有社會危害性並依照刑法應受處罰的行為。如果適用其他的法律責任足以遏制相關的違法行為、保護受害人的合法權益時，就不應將該行為作為犯罪行為處理而適用刑罰。反之，只有通過動用刑法才能夠遏制的行為，才應當適用刑事責任。例如，關於故意挖斷電纜的行為是否應當追究刑事責任，曾有爭議。毫無疑問，挖斷電纜可能造成財產損害，也可能追究行為人的侵權責任。在民法上，挖斷電纜除了對電纜的產權人造成直接的侵權損失之外，還可能對其他人造成純粹經濟損失。但不可否認的是，故意挖斷電纜的行為也可能構成刑事犯罪，因為一方面，挖斷電纜的行為可能造成大範圍的斷電，這可能直接危及公共安全和公共秩序;另一方面，大規模的停電損害，也不是民事責任所能夠完全填補的，此時即有必要對此種行為課以刑事責任。因為，即使民事違法、行政違法行為中包含了犯罪行為，即使對犯罪行為也可能僅給予民事或者行政制裁，但這並不意味著民法、行政法也規制犯罪行為，只是意味著犯罪行為會同時觸犯民法、行政法等法律，民法、行政法等法律僅僅處理了犯罪行為中違反民法、行政法的內容，而不可能處理違反刑法的內容。
二是充分體現法律對人的關懷。寬容性最本質的價值內涵在於刑法具有人道性，即給任何人以人文的關懷。“以人為本”體現在民法上，就是要充分保障公民的各項基本權利和利益，尊重和維護公民的人格獨立與人格尊嚴，使其能夠自由、富有尊嚴地生活。刑法的處罰可能對個人的人身自由進行剝奪，甚至個人的生命。個人一旦鋃鐺入獄，如果其是商人，其所有經營活動可能陷於停滯，再好的公司，經營都可能受到嚴重的影響。因此，刑事制裁一旦涉及面過寬，對企業甚至經濟發展的影響，都是重大的。即便對個人而言，一旦其人身自由被剝奪，對其家庭關係甚至家庭成員的生活等會產生重大影響，其一家人的正常生活將可能永遠失去平靜和安寧，子女的撫養、老人的贍養都可能因此受到重大影響。更何況，個人受到處罰，其將有可能失去繼續工作的機會，職業生涯也將受到重大挫折，人生的發展可能因此而停滯。在法律保護的民事權益體系中，各種利益之間存在不同的位階，而人格尊嚴、人身自由始終處於一種更高的位階，尤其是生命、健康和身體利益，總是受到更為強化的保護。刑法應當謙抑，不僅僅是保護個人自由、未來的發展等，也是考慮到保護其家庭以及其他正常的社會交往關係，以充分體現法律對人的關懷。
三是儘量減少公權力對個人自由的侵害。一旦動用刑法，其實就意味著公權力將介入私人領域，而且此種介入的影響可能是不可逆的。比如，在前例中，“包二奶”的行為一旦入刑，則男女之間獨處一旦被舉報，涉嫌“包二奶”，公安機關就可能介入，這就會使得男女之間的正常交往受到妨礙。再如，許多企業都存在“打腫臉充胖子”、虛假出資的問題，儘管沒有給社會造成什麼損害，但一旦被發現，老闆就會惹上大麻煩，有的高管人員被老闆解僱後，就到公安機關舉報老闆有虛假出資問題，被舉報者可能鋃鐺入獄，這顯然是不合理的。現代法治的理念要求儘量限制公權力機關對私人領域的介入，從這一意義上講，刑法應當謙抑。
四是減少國家資源的浪費。刑法涉及國家公權力的運用，一個犯罪的構成，從立案、偵查到審判以及執行，都會耗費國家巨大的人力、物力資源，因為在刑事案件中，案件的再審、申訴等，都會耗費大量的國家、社會資源。為了減少國家資源的過度浪費，使得國家對社會秩序的控制在有序、健康、穩定的情況下運行，刑法應當節約資源，保持打擊力度、廣度、強度上的精確性，也就是說，該動刑的就動刑，不該動刑的就不要動。
應當看到，在立法層面，同西方國家相比，我國刑法已經將犯罪限定在較小的範圍，這也體現了刑法謙抑性的要求。我國《治安管理處罰法》所規定的許多行為，在一些西方國家可能構成犯罪行為。例如，在美國的一些城市中，乘坐地鐵逃票的行為都可能被作為犯罪行為處理，此種刑事責任未免過於嚴苛。由此可見，我國刑法在一定程度上也秉持了謙抑性。但仍有不少學者主張，當下應當“亂世用重典”，即應當不斷擴大刑法的適用範圍，從而有效維護社會秩序。筆者認為，這種說法是值得商榷的，其有違刑法保護個人基本權利的立法宗旨。更何況，當前我國的社會治理取得了突出成績，社會秩序非常穩定，違法犯罪率逐年下降，人民的安全感獲得了極大的增強，所以當前也根本不具備“亂世用重典”的社會基礎。
雖然我國現在處於社會轉型期，社會矛盾頻發疊加，但社會治理仍然是有序的，在全面深化改革的時代背景下，應當注重激活市場主體的活力，促進經濟發展，如果過多運用刑事手段調整社會生活，顯然不利於保護民眾的私人權益和行為自由。
當然，我們說刑法要謙抑，並不是說在所有領域都嚴格限制刑法的適用。只有在民法的方法無法很好地解決相關糾紛，而且相關行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。例如，在食品安全領域，如果相關的食品安全問題可能直接危及公共安全，且社會危害後果較大，則有必要擴大刑事責任的適用範圍。而且在追究行為人的刑事責任時，應當嚴格遵守罪刑法定原則。
二、民法要擴張
中國存在幾千年重刑輕民、以刑為本的傳統，強調通過刑事手段調整社會生活，在封建社會時期可能存在一定的合理性，但由此也導致了我國長期缺乏私法文化。事實上，對市場主體的權利保護，雖然需要刑法的規定，但更需要民法的保護。在私益保護的目的下，民法與刑法的規範衝突得以存在，並強化了民法的獨立性。擴張民法的功能，在一定程度上也是培育私權文化、改變“重刑輕民”傳統的重要途徑。
尤其應當看到，現代社會強調對人的關懷與保護，並以保障私權作為法治的核心，因而，應當不斷擴張民法的適用範圍，強化對民事權利的救濟和保護。長期以來，相關立法並不重視運用民法調整方法。例如，在我國現行的243部法律中，除了純粹的民事法律之外，其他法律在規定法律責任時，通常主要規定刑事責任與行政責任，而極少提到民事責任，這與我們長期不重視民法調整方法密切相關。
正是因為在現實生活中，民法沒有發揮其調整社會生活的應有作用，才有必要強調擴張民法的適用。事實上，與刑事責任、行政責任相比，民法的私法自治、民事責任等方式，都具有其自身的獨特性，在糾紛的解決方面，應當擴大適用民法的調整方法。
在市場經濟社會，民法應當成為調整社會生活、解決各類糾紛的主要手段。因為從調整範圍來看，一方面，民法調整的範圍是私人領域，強調個人的意思自治，注重保護私權。每個人都是自己利益的最佳判斷者，法律應當尊重個人依法做出的選擇，凡是法不禁止的，皆為個人的自由範圍，這也符合市場經濟的內在要求。另一方面，民法的擴張也是維護大眾創業、萬眾創新，激發億萬群眾創造活力的有效手段。以所有權制度為例，日本學者石田文次郎在論證所有權的社會意義時曾指出：人類所造所有權，確可謂人類史上的偉大功業。所有權的確認和保護，直接決定著市場經濟的形成和發展，也有效地鼓勵了人們投資創業、創造財富。民法的其他制度也發揮了類似的社會作用，這就是為什麼要擴張民法適用範圍的重要原因。如上文所提到的“抽逃註冊資金”行為，一個公司的註冊資本與其放在公司中閒置浪費，不能發揮其應有價值，不如將其投入經營中進行利用，這更有利於發揮其價值。如果沒有破壞公共利益和社會秩序，不必都作為犯罪處理。
以虛擬財產的保護為例，民法學界較早就公認網絡虛擬財產應當屬於民法的保護範圍，應當予以保護。而刑法學界則曾長久糾纏於虛擬財產的法律屬性以及是否屬於刑法的保護範圍、應當適用何種罪名對網絡虛擬財產進行保護等問題。後來我國2017年頒佈的《民法總則》第127條就明確規定了網絡虛擬財產的保護，這也是主要吸收採納了民法學者的觀點。近來，刑法學界逐漸認同了民法學界的觀點，陳興良教授認為，虛擬財產正是以電磁數據的方式存在的，可以涵蓋在物的範疇之中。民法的這一立場同樣也對我國刑法關於財物的理解產生了重要影響，我國刑法中的財產犯罪雖然將客體規定為財物，但這裡的財物是廣義上的財物而不是狹義上的財物。這也表明刑法學界對於“物”的概念也進行了擴張理解，從而更有利於保護人們的財產權益。
此外，民法還集中體現了對個人個性的尊重，即尊重個人的行為自由、意思自由，這從根本上與法律的人文關懷精神是相符合的。應當看到，民法調整方式體現了對人們私法自治的尊重，即尊重人們的自主決定，這也有利於釋放主體的活力，促進社會經濟的繁榮，促進人的全面發展。例如，對抽逃資金行為，確實損害了債權人利益時，債權人可以主張賠償，我國“公司法”已經規定了“揭開公司面紗”制度，債權人可以直接追究股東的責任。如果動輒採用刑法的方法、要求定罪入刑，則會導致處罰過重，使得一些人因為擔心弄不好就會進監獄，就不敢投資創業。再如，對“包二奶”行為，這構成了法定的離婚事由，無過錯方可以多獲得財產補償，如果涉及相關的財產糾紛或者侵權損害，完全可以通過民事責任的方式解決。即便行為人真的構成“包二奶”，如果一旦讓當事人鋃鐺入獄，這可能直接涉及其子女的撫養、老人的贍養問題等，一些新的問題也會隨之產生，這顯然不能達到很好的社會效果。
我們還必須看到，在當代，以生物醫學技術和信息技術為代表的第四次工業革命浪潮給傳統民法帶來了一定的衝擊。人工智能、大數據、自動駕駛等技術的發展，給民事主體制度、人格權制度以及財產權制度等均帶來了一定的挑戰。例如，機器人作為物，本身能否作為主體而存在;機器人是否享有權益，其創作的作品是否受法律保護等;高科技的“爆炸”對隱私權的保護構成了嚴重的威脅，有美國學者甚至提出了“零隱權”的概念，認為我們在高科技時代已經無處藏身，隱私暴露等人格權受侵害的現象已不可避免。大數據提出的數據財產權以及數據共享所提出的個人信息保護問題等;人體器官買賣、代孕技術的發展，則使得人作為法律關係主體的地位有淪為法律關係客體的風險;作為人格要素的個人信息的買賣問題，則對人的主體性地位和尊嚴帶來巨大威脅;大數據技術的運用使得各種碎片化的信息拼接成為可能，這將使得個人隱私權的保護面臨巨大挑戰;基因技術的發展，則使人被定製、複製在技術上成為可能，這對於尊嚴的保護也將是巨大挑戰。這些由於新科技的發展帶來的人的保護的問題，絕非單純通過刑法的制裁所能夠解決的。對人的權利尤其是人格權利的保護，必須通過民法的擴大保護才能夠實現。而且，以新科技為代表的社會經濟條件的變化，使傳統民法的主體、客體、權利等範式面臨一場深刻的變革和嚴峻的挑戰。這就要求我們的民法不斷進行自我範式的更新，從傳統體系中不斷產生出新的話語與知識體系，以適應當前社會形態的變遷，同時著眼於未來的發展趨勢，把握社會發展規律，順應社會發展趨勢，不斷應對和解決新問題。
三、結語
我們說，民法要擴張，刑法要謙抑，這主要是從立法論而言的，是立法者在制訂刑法時所應秉持這樣的立法理念：刑罰的界限應該是內縮的，而不是外張的。德國著名刑法學家羅克辛教授就指出：”刑法是社會政策的最後手段，只有在其他解決社會問題的手段不起作用的情況下，才能允許被使用。”但這並不是說，在執法過程中，司法者要畏手畏腳，不敢動用刑罰。只要是依據刑法規定構成犯罪的，都應當受到刑法的制裁，否則就可能構成瀆職。因此，從法律適用層面來看，不應當堅持此種原則，司法者應當嚴格按照法律的規定裁判，而不應當以謙抑性為由，放棄對已經構成犯罪的行為人追究刑事責任。比如，民法允許被害人基於私益補正無權代理行為、以欺詐、脅迫手段或者乘人之危簽訂合同行為的效力，是基於私益保護的需要，它並不影響刑法對詐騙、強迫行為的責任追究。
總之，在市場經濟社會，首先還是應當發揮法律的綜合調整功能，民法刑法應當相互配合，相互銜接，從而充分發揮二者的協調作用。這樣才能發揮出法律調整的最佳效果，但是我們說，民法要擴張，絕不意味著民法包打天下，以民事責任代替刑事責任，這也是完全錯誤的。實踐中曾經出現過的“罰了不打”，以賠償代替刑罰，只要犯罪嫌疑人賠了錢，受害人諒解，司法機關就不追究刑事責任，這顯然也會造成對違法犯罪行為的縱容，不利於執法的嚴肅性，維護刑罰的尊嚴，從長遠來看，也會損害社會正常的秩序。但反過來，也不能以刑罰代替賠償，因此，法律調整應當遵循“凱撒的歸凱撒，國王的歸國王”的原則，應當由民法進行調整的領域，就不應當盲目擴張刑法的適用。在全面依法治國的新時代，應當強調對公民人身和財產權益的保護，一味地依賴甚至迷信重刑，可能會引起新的社會不公正，因為重刑不一定能夠有效解決社會糾紛，而且也並不必然有利於維護社會秩序。
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