抵押作为民事活动中一种常见的担保形式，其本质是扩大抵押权人的责任财产范围，为民事经济活动增加信赖与保障。一个要件完备的抵押行为可以为抵押权人在抵押物价值范围提供担保，且在抵押权人行使抵押权时针对抵押物价值享受优先受偿的权利。我国法律规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。不动产抵押应当办理抵押登记，未登记的，抵押权不成立。日常生活中民事行为人往往因为法律知识欠缺及其他主、客观因素导致双方虽有明确意思表示，却因不具备法律规定的抵押权成立的全部要件，导致最终不能达到意思表示所期望的效果。因此，针对上述问题，我们将在本文中着重讨论不动产抵押未登记，抵押合同成立情形下的一些问题。
从抵押权的性质来看，抵押权具有从属性和特定性，抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权；抵押权为担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性，抵押权随主合同的变更而变化，是抵押权性质的应有之意。主合同的变更会动摇和改变原合同关系的基础和特征，使原债权债务关系发生重大的改变，同时也毫无疑问地改变担保合同赖以存在的基础，极大地影响担保人的义务和责任。主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。因此在抵押合同不成立前地下抵押权自然不复存在，但抵押合同成立，抵押权不成立情形下应当如何认定其性质？
观点一：抵押权不成立，抵押合同成立情形下，当事人双方仅存的只有基于抵押合同的权利义务，此时双方的关系转变为单纯的合同之债，由原抵押人在合同约定的抵押物价值范围内对原抵押权人承担连带清偿责任（若抵押人为债务人本人，则直接承担清偿责任），但不能在抵押物的价值范围内享有优先受偿权。
该观点将担保关系从双方当事人之间剥离出去，将原抵押人直接置于合同债务人地位。其法理逻辑为：当事人双方达成的担保合意为其真实意思表示，并不能因为抵押权不成立而否定原因行为——抵押合同，原抵押人依然承受合同上的义务。上述观点会因原抵押人的债权人数量不同而产生不同的结果：
1、在原抵押人只有原抵押权人一个债权人的情形下，原抵押人在抵押物价值范围内对原抵押权人承担连带清偿责任，该情形下的实际效果和抵押权成立情形下的实际效果是完全相同的。
2、在原抵押人有多个债权人的情形下，抵押权不成立，原抵押权人不享有优先受偿权，若其他债权人受偿顺位在先，则原抵押权人的担保责任财产将面临缩小的风险。
基于公平公正原则，抵押权不成立情形下抵押权人所享有的利益必然不得优于抵押权成立时的情形。上述1情形下实际的结果和抵押权成立情形下结果完全相同，笔者认为上述观点实则是存在瑕疵的。
观点二：抵押权作为一种担保物权，其性质与保证相近，前者以“物”作担保，后者则以“信用”作担保，其目的是同一的——扩大担保权人的责任财产范围，为交易提供信赖与保障。因此，在本文讨论前提下可以将成立要件不完备的抵押转换为连带保证，要求原抵押人在抵押物价值范围内对原抵押权人承担连带保证责任。
该观点将原抵押人置于连带保证人的地位，其法理逻辑为：抵押人提供不动产抵押担保的约定尽管是其真实意思表示，但并不能发生双方所希望的法律后果，单纯的抵押合同并不能依法设定抵押权。对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。根据民法基本原理，法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。假设抵押合同双方知道未登记的抵押权不发生效力，那么双方会选择由抵押人提供保证这一合法有效的担保方式，保证交易的顺利履行。由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，在理论上存在着将抵押担保转化为保证担保会增加抵押人责任范围的可能性，故在此情形下保证人以抵押合同中约定的抵押物价值为限承担连带清偿责任。
从时效来看，观点一应适用民法总则第一百八十八条规定的三年诉讼时效期间。又因其为连带清偿责任，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”这意味着无论债务人抵押还是第三人抵押，债权人在时效期间内向任意债务人主张债权时，时效均会产生中断的效果。
观点二应适用担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人名共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”
实务中往往有人在谈及上述问题的时效时适用物权法第二百零二条的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”笔者认为，其引起的后果可能和上述观点一、二中的某一结果相同，但是在理论上并不合适。 皮之不存，毛将焉附——抵押权不成立情形下何以适用物权法中关于抵押权时效的规定？
综上所述，观点一、观点二在理论依据和时效方面均存在差别，实务中要针对个案区别对待而适用不同的观点，以求在法律框架内达到保护自身权益的目的。
专业：法学
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