日前，國務院發佈通知，將2020年春節假期延期至2020年2月2日，2月3日正常上班。但此前一天，包括同日在國務院通知之後，蘇州和上海分別發佈地方疫情應對通告、通知，要求除公告列出的特殊行業以外，一般企業的復工日期分別不得早於2020年2月8日和2月9日的24時，即超出了國務院所延假期。可能不能排除接下來其他省市也有類似通告。那麼這種情況下，有關用人單位在勞動法上如何應對？到底何時開工？與此相關的員工工資如何計算？本文初步整理國家層面及江蘇、上海兩地有關法規和政策，就有關問題作以下探討。需要說明的是，以下是一般層面上的初步法律解釋和推理，而在本次疫情防控特殊語境下，國家、地方都還可能還有後續指令、保障措施出臺，如果有相關後續文件或官方指令、解釋的，還是要以有關文件為準。
一、企業的復工時間應以國務院延長春節假期通知為準，還是以地方政府通告為準？
應以地方通告為準，即：有本地通告的，企業應遵守當地政府通告的超出國務院延長假期時間的復工時間，不得違反。
通常人們可能認為當國家規定和地方規定矛盾時，國家規定層級更高，應優先適用國家規定，但這個問題不同。因為國務院對全國假期安排做出規定，並不妨礙地方政府根據全國人大及其常委會制定的法律做出額外決定。蘇州和上海的通告都明確援引了《中華人民共和國傳染病防治法》和《中華人民共和國突發事件應對法》作為法律依據，而根據《中華人民共和國傳染病防治法》第42條，“傳染病暴發、流行時，縣級以上地方人民政府應當立即組織力量，按照預防、控制預案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經上一級人民政府決定，可以採取下列緊急措施並予以公告：……（二）停工、停業、停課；……”——所以，依據該條，蘇州和上海的地方政府上述公告確有法律依據，公告對企業復工日期的限制在法律性質上對應的就是“停工、停業”要求，企業應當遵守。如不遵守的，特別是如果因此造成疫情發展，根據《中華人民共和國傳染病防治法》第77條和《中華人民共和國突發事件應對法》第64、66、67、68條等法律規定，企業和有關個人可能受到民事責任索賠和行政乃至刑事責任處罰。
二、春節假期延長後，2020年1月31日和2月1日兩天如何計發工資？
其實嚴格來說，國務院每年的調休安排特別對於非政府機構、非事業單位、非國企的一般企業是否強制適用，這在法理上是有點問題的，這裡暫時不展開討論。如果我們按照大家已經習以為常的一般企業也按照國務院安排來執行，那麼根據國務院延長春節假期的通知，受到實際影響的是2020年1月31日和2月1日兩天，這兩天根據原來的放假安排，本來是要上班的，而現在都成為假期。分兩種情況來看：
1、對於在這兩天實際沒有休假，而是來上班的員工
——國務院通知第三條要求：“因疫情防控不能休假的職工，應根據《中華人民共和國勞動法》規定安排補休，未休假期的工資報酬應按照有關政策保障落實。”——即對於這些員工，第一位的處理方式是安排補休。而如果未安排補休，是發正常工資，還是兩倍或三倍工資呢？國務院通知沒有明確。
而在國務院通知發出後，當天，江蘇和上海的勞動行政部門分別第一時間發佈了後續官方意見。江蘇明確：“
2020年1月31日至2月2日期間因疫情防控不能休假和提前結束休假復工的職工，應根據《勞動法》規定安排補休。不能安排補休的，支付不低於本人工資的百分之二百的勞動報酬。”——亦即，江蘇把1月31日和2月1日這兩天上班按休息日工資計付方式處理。上海的文件表述是：“ 對於在延長春節假期期間提供正常勞動的職工，企業應安排補休或按規定支付加班工資。”——和江蘇一樣，上海也認為要付加班工資，但這裡暫時沒有直接明確對1月31日和2月1日是按兩倍還是三倍付，但如果再結合國務院通知把這兩天作為可以安排補休的假期（注：根據《勞動法》第44條，普通休息日可以安排補休，而法定節假日上班應依法支付加班工資），那麼邏輯上我們可以推斷這兩天性質更接近可以補休的休息日，則加班者應發兩倍工資。——對於可能存在不同理解情況下，一般來說，建議企業要按照國務院通知要求，儘可能安排在這兩天上班的員工進行補休，以避免加班工資問題的爭議，後續看國家和地方有無後續政策對這兩天的加班工資問題作跟進解釋。【2020年1月28日下午3點40分更新：據澎湃新聞報道1月28日下午3點上海市疫情防控新聞發佈會消息，上海市人力資源社會保障局副局長費予清回答記者提問：“延遲復工是出於疫情防控需要，這幾天屬於休息日。對於休息的職工，企業應按勞動合同約定的標準支付工資；對於承擔保障等任務上班的企業職工，應作為休息日加班給予補休或按規定支付加班工資。通俗地講，就是兩倍工資。”】
事實上，以上這個問題在全國都會存在，甚至還可能存在第三種理解：國務院不能以臨時行政決定的方式增加法律意義上的“法定節假日”或者“休息日”，所以這兩天“法定節假日”也不是每週五天工作制下的“休息日”，僅是特殊情況不用上班，所以在《通知》除了對上班員工，要求企業補休，並沒有特別要求企業付加班工資情況下，員工如果要求額外加班工資沒有依據。但這個觀點僅是作為探討，在如江蘇和上海，已經發出地方政策要求支付加班工資情況下，實踐中，建議企業遵照執行。
2、對於在這兩天休假的員工
——首先沒有疑問的是，企業在計算工資時不能對這兩天沒有上班的員工扣工資。但對於按照員工上班天數來做“加法”算工資的企業，這兩天要不要計薪可能有不同意見。可能有觀點認為，如果這兩天按照要付兩倍工資的休息日處理，那麼，作為“休息日”，依法是不計薪的。但筆者傾向於認為，因為這兩天原來是工作日，所以本來就要計薪，而現在這兩天員工未提供工作不是員工原因造成的，所以企業在算工資時不能扣工資，類比非勞動者原因造成的停工、停產（參加下文分析），結論也是如此；而如果因為國務院特殊情況下的一紙通知，這兩天不計薪，等於事實上影響了不上班員工的權益，可能並不合適。這個問題同樣需要看一下後續有沒有國家和地方政策進一步的解釋。
三、地方政府超出國務院所延假期的企業停工期間，如何支付工資？
在蘇、滬兩地（注：因為各省份往往有自己的工資支付規定，所以其他省份需要再查核當地規定），結論很簡單：企業應當正常支付工資。江蘇和上海的地方法規政策對這個問題的規定比較明確。如前述，現在有地方的復工日期延後，法律性質其實是“停工、停業”，但這種“停工、停業”並非是因為勞動者原因造成，根據《江蘇省工資支付條例》第31條：“用人單位非因勞動者原因停工、停產、歇業，在勞動者一個工資支付週期內的，應當視同勞動者提供正常勞動支付其工資。超過一個工資支付週期的，可以根據勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資；用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低於當地最低工資標準的百分之八十支付勞動者生活費。國家另有規定的，從其規定。”；《上海市企業工資支付辦法》第12條也有類似規定：“企業停工、停產在一個工資支付週期內的，應當按約定支付勞動者工資。超過一個工資支付週期的，企業可根據勞動者提供的勞動，按雙方新的約定支付工資，但不得低於本市規定的最低工資標準” 。——多數企業的“工資支付週期”都在一個月左右，截止目前，復工時間延後並不超出這個時間，因此這個範圍內應正常支付工資。
四、員工因為疫情被隔離觀察而無法上班，如何處理？
結論：這類情況企業不能作為“曠工”，也不能作為事假，而是還要正常發放工資。
對於因為傳染病防控措施而被隔離的員工，由於本次肺炎已被國務院納入法定的傳染病，定為乙類甲管，即乙類傳染病按照甲類傳染病的預防控制措施進行管理，所以根據傳染病防治法，醫療機構可以對未確診的疑似患者、密切接觸者依法隔離觀察。這種隔離是強制性的。江蘇和上海對這種情況有專門規定：《江蘇省工資支付條例》第28條：“對依法被列為甲類傳染病或者採取甲類傳染病控制措施的疑似病人或者其密切接觸者，經隔離觀察排除是病人或者疑似病人的，其隔離觀察期間，用人單位應當視同勞動者提供正常勞動並支付其工資。”；《上海市企業工資支付辦法》第12條：“在採取公共衛生預防控制措施時，勞動者疑似患傳染病或者病原攜帶者的密切接觸者，經隔離觀察後排除的，企業應當視同勞動者提供正常勞動，支付其隔離觀察期間的工資。 ”。當然，如果日後確診患病，則應依法後續按病假處理。
而即使不是疑似或密切接觸者，《中華人民共和國傳染病防治法》第41條還規定：“對已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實施隔離措施，並同時向上一級人民政府報告；……在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障；被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。”。
——即，無論以上哪種情況的非因病“隔離”，企業對這種原因造成無法上班的員工，不能扣工資。
五、員工因交通原因導致上班障礙，如何處理？
另，在本次疫情嚴重的一些地區，現在或將來，當地人可能難以或無法出市、出省，如果這種情況在復工日仍無改變，他們可能僅因交通問題就無法去外地原來工作的企業報到。對此，據《人力資源社會保障部辦公廳關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知（人社廳明電[2020]5號）》，人社部目前要求：“
對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬，並不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府採取的緊急措施結束。”——除了醫學“隔離”，這裡特別提到了“其他緊急措施”，通常可以認為應當包括瞭如上述的交通管制等措施。前述上海市的地方通知（《市人力資源社會保障局關於應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情實施支持保障措施的通知》）也作出了類似規定。但需要注意的是，關於“隔離”期間工資標準，如前述江蘇和上海都有明確規定，要“視同勞動者提供正常勞動”而支付。但此次人社部通知裡對於隔離和緊急措施期間工資支付的要求是“企業應當支付職工在此期間的工資報酬”，對於和“隔離”不同、可能難以控制時間的“緊急措施”期間，沒有提是否按提供正常勞動支付，似乎是留有餘地。但上海的此次地方性通知就明確了，對於“其他緊急措施”也提出要求說“企業應當按正常出勤支付工資報酬”。
六、員工長時間無法返崗工作，能否解除勞動合同？
由於疫情采取的“緊急措施”和醫學“隔離”最大的區別就是時間可能更長，且不可控，而對於員工長時間無法返崗，這種情況企業能否按《中華人民共和國勞動合同法》第40條作為“客觀情況變化”而導致合同無法履行，從而可能依法解除勞動合同？——雖然法律理論上並不排除這種可能（也不能一概而論，要具體問題具體分析），但目前實踐操作中，前述摘引的人社部和上海市通知已經明確提出企業“不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同”，鑑於我國的勞動法實踐受行政政策影響很大，且目前疫情形勢嚴峻，如果企業由此解除員工勞動合同，敗訴風險大，也可能面臨社會形象問題，因此從實際操作角度，目前建議遵守這些通知，同時注意疫情的後續發展和法規政策解釋。
七、在地方通知的復工時間前，可以要求員工在家辦公嗎？要付加班費嗎？
對此可能有不同觀點，我們認為，目前地方的復工時間延後通知，政策本意歸根結底是疫情防控措施，是為了避免人員流動、人群聚集引發疫情的進一步傳播，對於按具體情況不會加劇疫情的在家辦公，並不一定屬於疫情管控禁止範圍。
而對於如果不被禁止的在家辦公，如何支付工資同樣會有爭議。同樣作為觀點，我們認為，第一，在現在比如2月8日、2月9日之前，按復工通知沒上班的員工，不能扣工資，正常發工資。如前述，江蘇和上海對這種情況的停工停產怎麼發工資有明確規定。第二，對於在家辦公、實際提供勞動的員工，如果提供勞動的時間按日曆表是雙休日的，至少按正常雙休日加班處理，補休或付兩倍工資；但對於這段時間內的工作日上班，員工如果在正常工資以外再要求加班工資，目前來看沒有法律和政策的依據（注：上海的情況參見以下標註的1月28日下午即時更新）。但如果企業確實需要員工在家提供勞動，從鼓勵角度，可以考慮給員工一些激勵措施，如果企業願意給員工多發工資，法律並不禁止。
——當然，以上是一種觀點，建議企業還是要留意後續政策更新，並和當地勞動行政部門進一步確認。
八、在地方通知的復工時間前，可以安排員工休年休假嗎？
首先，我們認為不能安排員工休法定年休假，因為目前是作為傳染病防控措施要求停工、停業，本來這段時間就應該正常發放工資，如果安排休法定年休假，等於是事實上減損了員工法定休假利益，不合適。
其次，有的企業可能和員工合同中有約定、規章制度有規定額外福利年休假，能否安排休福利年休假？如果勞動合同、企業依法制定的員工手冊、其他內部規章制度裡對福利年休假有約定或規定企業自主決定空間和餘地的，應當認為可以按合同、員工手冊和規章制度執行。但如果沒有約定、規定到到目前這種極端情況精細程度的，可不可以安排休福利年休假這個問題同樣可能有不同意見，因為也存在如上述和休法定年休假同樣的在事實上減損員工利益、可能被認為違反了向員工承諾的福利。
需要說明的是，目前形勢特殊，上述問題我們提出觀點，如果後續國家、地方有對這些問題的官方解釋、政策，應以其為準。
（本文作者：胡瑋，繫上海大邦律師事務所律師）
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