作者|邹雯 吴迪 安杰律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文5743字，阅读约需12分钟）

（文章内容系根据第十届两岸四地著作权研讨会的发言整理而成）

一、问题的提出

近日，南京市中级人民法院针对焦点南京分公司与百度公司信息网络传播权纠纷作出了一审判决，认定在原告已明确告知百度网盘中存在与其享有信息网络传播权的涉案影视作品《匆匆那年》相同的作品时，被告未采取必要措施，构成帮助侵权。在该案中，原告提交了向被告寄送的侵权告知函，其中记载了涉案作品的MD5、SHA1和CRC32值，并列出了涉案作品的中文名称以及对应的英文名称等信息。被告认为，原告的告知函不属于有效通知，用MD5值进行投诉，不能准确定位侵权内容，且举证同一作品的MD5值存在多样性。而法院认为，原告的通知里除MD5值外，还包含了影片的中英文名称、汉语拼音名称等，被告作为百度网盘的经营者，应当承担与其提供的服务的性质和功能相适应的审查义务；在明知侵权行为时，未采取任何行动，存在过错，应当承担相应侵权责任。【1】

案件中提到的CRC32、MD5和SHA1是三种常用的哈希算法，英文为Hash Function，也叫散列函数。这种函数可以把任意长度的输入，通过散列算法，最终变换成固定长度的摘要输出，该输出结果就是散列值，或叫做哈希值。哈希算法具有单向性、不可逆性，即无法通过哈希值还原最初输入的数据。通过比对哈希值可以发现保存或传输的信息是否受到损坏或篡改，因此哈希算法是目前用来校验文件信息真实性的主要手段。三种哈希算法中，CRC（Cyclic Redundancy Check，又叫循环冗余校验）易于二进制的电脑硬件使用。MD5（Message-Digest Algorithm 5，又叫信息摘要算法）、SHA（Secure Hash Algorithm，又叫安全散列算法）是目前应用最广的哈希算法【2】。同时，MD5和SHA1还具有高度的离散性，原始数据的轻微改动都会导致输出摘要发生剧变。案件中，被告举证同一作品的MD5值存在多样性也是基于这一原理。

法院在该案中认同权利人以MD5加上影片名称可作为有效通知的要件，无意是对现有通知删除规则的一次突破。目前该案的二审结果尚不可知，本文也无意对案件本身进行评论，而是旨在就现有通知删除规则的适用及突破问题加以探讨。

二、通知删除规则的现状及挑战

《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。第十六条还规定，书面说明（反通知）应当包含下列内容：（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）不构成侵权的初步证明材料。

此外，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，依据《侵权责任法》第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由。被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。

从前述规定来看，法律要求的有效通知要件，应当包括通知人的基本信息、要求删除或恢复作品的名称和网络地址或能够定位侵权内容的信息、初步证明材料。网络地址作为最初被固定下来的标准，也是因为网络地址是最为直观的可以实现定位的信息。

2.司法实践中对于有效通知的认定

司法实践中对有效通知的认定一般秉持个案判断的思路，标准并非完全统一。

例如，在袁腾飞与福建博瑞网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，权利人袁腾飞向博瑞公司发出律师函，要求博瑞公司删除在其经营的安卓网上的涉案作品的下载链接。但该律师函仅记载了涉案作品名称以及安卓网的网址，而涉案软件实际存放地址系律师函中所列网站的子网站。因此博瑞公司辩称，该律师函提供的网址不具体，不足以使其发现侵权内容。法院认为，原告的通知确有瑕疵，未告知侵权文件的类型为程序文件，也未告知侵权文件的具体网址等，但从原告通过被诉网站相应栏目的首页搜索框搜寻到侵权文件的事实来看，被告根据通知的内容在其网站上发现侵权内容并非不能。即使被告无法搜索到侵权内容，在律师函明确了联系人及联系方式的情况下，被告只需稍加注意即可锁定实际存放地址。故认定，被告收到侵权通知后未采取必要措施，存在过错，构成帮助侵权。【3】

而在泛亚电子商务有限公司与百度网讯、百度在线侵犯著作权纠纷案中，原告向两被告发出了两种内容不同的通知。第一种通知除了列明了歌曲名、词曲内容、作者名称外,还列出了泛亚公司查找到的具体链接地址。第二种通知则没有列出具体链接地址。原告主张其并非仅要求删除通知中列明的具体链接，而是要求删除或屏蔽与其主张权利的歌曲有关的所有侵权链接，被告应按照第一种通知中提示的查找侵权歌曲网址的办法确定第二种通知中涉及的侵权歌曲的网址，被告负有查找侵权作品的义务。北京高院认为，就MP3搜索而言，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果按照歌曲名称进行屏蔽或删除，可能会损害其他被许可人的合法权利，亦可能损害他人的合法权利，出现删除或屏蔽错误的情形。该种通知不符合关于通知要件的要求。最高院也进一步认为，第二种通知并不符合信息网络传播权保护条例第十四条的规定，百度网讯公司、百度在线公司未采取相应措施进行删除或断开链接，对此泛亚公司应负有一定的责任。作为著作权人，泛亚公司最了解其作品，最有条件提供合适的信息以便于搜索引擎服务提供者可以相对准确地屏蔽相关侵权链接。【4】

但整体来看，权利人通知的内容是否具备定位侵权作品的条件，是通知是否有效的主要判断标准；同时在判断平台方是否有义务根据通知要求进行删除或屏蔽时，还需要考虑他人的合法权利是否可能受到侵害。而在现有的技术条件下，网络地址无疑是定位侵权作品最精准的方式，故而除前述焦点南京分公司与百度公司信息网络传播权纠纷案外，其他在先案例也主要是基于网络地址来进行通知有效与否的个案判断。

然而，随着互联网技术日趋成熟，链接地址的生成与转换更加快捷，盗版链接屡禁不止，不仅使版权方陷入了维权困境，也给网络服务提供商带来了许多困扰。北京大学法学院的张平教授曾提出，互联网服务商遭遇了前所未有的著作权挑战，即使著作权法为其设立了“通知-删除”义务的“安全港”原则，但服务商在接到“通知”后终究无法彻底“删除”侵权作品，导致他们已经没有了所谓的“安全港”。【5】在此背景下，MD5值的出现似乎是权利人一次积极努力的尝试。结合哈希算法的特点，权利人希望网络服务提供商建立以哈希值为核心的过滤和屏蔽机制，从根源上阻断侵权作品的传播。但要突破现有规定，树立一种新的通知标准，还需要更深层次的考量。

三、突破现有规则的前提

一项新规则的创设或者对于既有规则的突破，必然要满足一定的前提。

首先，新标准应具备技术实现的可能性。根据现有规定，通知删除和反通知恢复都是通过断开或恢复网络地址实现的，尽管部分细节问题存在一定争议，但从立法体系到司法实践已经形成了比较完备的规范流程，结合法官的自由裁量权，权利人可以实现有效维权，网络服务提供商也有相对明确的操作指引。在客观上，通过网络地址来屏蔽侵权作品，也是所有网络服务提供商都可以实现的通行标准。如果要求网络服务提供商通过另一种方式来屏蔽或删除侵权作品，首先要考虑这种方式客观上是否均具备技术实现的可能性。如果以当前的技术发展水平，难以实现通过哈希值屏蔽或删除侵权作品，或者部分网络服务提供商基于其特殊的服务提供方式难以通过哈希值屏蔽或删除侵权作品，那苛责网络服务提供商基于新的标准增设定位、屏蔽、删除功能显然是不合理的。从此种意义上说，新标准应当具有普适性或者最低可适用性，即对于所有类型的网络服务提供商均具有可适用性。

其次，新标准能克服旧标准存在的问题和弊端。抽象来讲，新事物要取代旧事物往往伴随着“扬弃”的过程，即克服了旧事物中的消极因素，并继承了旧事物中对发展有利的积极因素，因而具有旧事物无法比拟的优越性。对于现有的通知删除规则，最大的问题在于侵权链接生成迅速，屡禁不止。遗憾的是，通过MD5值等哈希值来屏蔽、删除侵权作品，可能会面临同样的问题。如前文所述，MD5算法具有高度离散性，只要对一部影片的清晰度、长度、字幕、水印等稍做处理，就会形成一个新的MD5值，权利人同样需要对不断出现的不同MD5值的侵权影片进行投诉。故而这一尝试并不能解决权利人的困境。当然，此种分析仅以MD5、SHA等常用哈希值为例，不排除有其他种类的哈希数值或其他方式能够有效解决高度离散的问题。但需要强调的是，新标准的创设，其所能产生的实际效果是不容忽视的重要前提。

四、突破现有规则必须遵循的原则

在讨论完前述技术前提之后，还需要从法律层面考量突破现有规则所应遵循的原则。

1.利益平衡

知识产权制度要维持人类智力活动中私人产权与公共领域的平衡，本身就是一个利益权衡的结果，在赋予权利人一定的专有权益以激励知识和技术创新的同时，还要防止信息垄断，促进知识的有效传播和利用。这一点在版权领域尤其重要。一项新规则的创设不仅要保护权利人的合法利益，也应给予网络服务提供商一定的发展空间，并兼顾他人的利益以及社会的公共利益。具体而言：

首先，权利人维权的成本和网络服务提供商协助维权的成本要相适应。对于网络服务提供商来说，根据法律明文规定的通知标准，已经形成了比较完备的处理机制，如特定的投诉邮箱、负责监控审查的专职人员以及网络平台的特殊设置、技术支持等。一旦建立新的通知标准，网络服务提供商要在保留原有处理机制的同时，增设一套适应新标准的运作体系。平台的功能研发、增设和修改、人力和时间的投入，这无疑会增加运营的成本和研发的投入。而从权利人的角度来讲，假定这一前提成立，即计算一部侵权影片的哈希值会比搜集影片所在的具体网络地址更容易、可能会降低维权成本和人力投入，那么权利人的维权成本则会大大缩减。当然，考虑到前述分析的高度离散性问题，这一前提是否成立，尚需甄别。这样一来，既有的平衡被打破，需要重新在网络服务提供商成本的增加和权利人维权成本可能的缩减之间寻求平衡。

也有观点认为，网络服务提供商所获利益与其所要承担的注意义务应当具有对应性和一致性，因此某些情况下应当承担更多的义务以及成本支出。这一观点与法律规定一致【6】，且已为司法实践所认同，笔者亦同意该观点。例如，在苹果公司（APPLEINC）与麦家著作权权属、侵权纠纷【7】中，苹果公司在与第三方开发商的协议中，约定了3／7分成的固定比例收益。法院认为，苹果公司作为网络开放平台应用程序商店Appstore的运营者，对该平台具有很强的控制力和管理能力，其通过该平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，故对于该平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。但是，即便负有较高的注意义务，同样也存在一定的界限。比如，为新标准投入“合理”的成本开支，可能被视为承担较高注意义务的范畴，但超过“合理”的范畴，就会被视为过高的、不合理的注意义务。“合理”范畴的临界点如何确定，也是需要关注和个案判断的问题。

其次，还要兼顾他人的利益，考虑反通知救济的可能性、成本，兼顾社会公共利益。正如上述泛亚诉百度案中，法院提出，如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，可能损害他人的合法权利。通过新标准屏蔽或删除侵权作品，如果会面临同样的问题，或者会导致反通知和恢复的难度、成本会不合理的增加，同样可能有违利益平衡原则。

2.权利冲突的合理避让

2017年出台的《网络安全法》强化了对于个人信息的保护，细化了网络运营者对个人信息的收集和使用规范。其中一个重要内容就是个人信息收集必须经信息主体同意，收集的个人信息不得泄露、篡改、毁损。目前很多网络服务提供商为了保障用户信息安全，都建立了相对独立的用户空间，由用户本人通过账号、密码、手机验证码等方式登录使用。在此情况下，如果要实现对盗版作品的审核和过滤，传输过程中的筛选、截断可能是一种风险可控的方式，但如果要对用户存储的文件进行爬取和筛选，甚至直接进入用户私有的存储空间进行删除，则有非法收集个人信息、侵害个人隐私及其他私权利的风险。

也有观点认为既然网络服务提供商可以运用技术手段对反动、淫秽、暴力等内容进行很好的过滤和屏蔽，应当有能力运用类似手段对侵权作品进行监控和屏蔽。此种观点其实混淆了公法义务与私法义务的区别。网络服务提供商对于反动、淫秽、暴力等内容的审查义务，是公法义务，具有强制力，不履行这一义务，将面临行政处罚和刑事责任。而网络服务提供商对盗版作品的审查义务是基于民事法律规定产生的私法义务，该义务的履行不单单需要考虑权利人的私权利，还需要考虑网络服务提供商自身的权利，以及服务对象的私权利和社会公共利益。两者有着本质的区别。

因此，作为新规则的创设，应当把握好民事权利的边界，在设置网络服务提供商的义务时需充分考虑现有法律框架下的其他私权利，避免权利冲突的产生。

结语

权利人试图用MD5值等哈希值作为通知删除的标准，在现有的互联网环境下，确实是非常有意义的一项尝试。据悉，还有多个类似案件正在审理过程中。但从新规则的创设角度来看，技术实现的可能性和实效性，利益平衡的把握以及权利冲突的问题都是必须关注的。也期待司法实践能更多加以探讨和厘清。

参考文献

（https://mp.weixin.qq.com/s/9FIv4Vy0m9r9pnzzzncVpA），22018.10.09

2. Anypkv. CRC32、MD5、SHA1算法校验介绍[EB/OL]，CSDN博客（https://blog.csdn.net/anypkv/article/details/16823797），2018.11.19

3.福建省高级人民法院：（2013）闽民终字第223号

4.最高人民法院：（2009）民三终字第2号

5.张平. 互联网开放创新的专利困境及制度应对[J]. 知识产权，2016(04):83-88

6.最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。… 网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”

7.最高人民法院：（2015）民申字第1298号