03.02 民間借貸行為只要收利息就認定為非法經營嗎?

tengger


民間借貸行為是受法律保護的,自然人、法人之間相互進行資金融通的行為是合法有效的!

並不是民間借貸行為只要收取利息就認定為非法經營罪,民間借貸當然可以收入利息,這是市場經濟的基本原則。

下面我們來具體分析一下,什麼樣的民間借貸構成非法經營罪。

民間借貸

根據最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》對民間借貸的定義,

民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。

從上述定義來看,民間借貸行為法律是允許的,當事人的借貸行為適用《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關法律。

民間借貸的利息規定

《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條對民間借貸的利息作出了規定:

借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的,人民法院應予支持。

借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的,人民法院應予支持。

所以民間借貸是可以收取利息的,在不超過法律規定利率的情況下受法律保護。

什麼是非法經營罪?

根據《刑法》第二百二十五條規定,非法經營罪是指違反國家規定,有下列非法經營行為之一的犯罪:

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件;

(三)未經國家有關主管部門批准,非法經營證券、期貨或者保險業務的,或者非法從事資金結算業務的;

(四)從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。

因為經營吸收存款,發放貸款的業務是需要經國家有關部門批准的,未經批准從事相關行為就構成非法經營罪。

非法集資

非法集資不是一個獨立的罪名,刑法對非法集資的規定是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。

根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定。

違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”:

(一)未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;

(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;

(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。

只有同時具備上述四個條件,才構成非法集資。

兩年內給5人放貸,收取24%年息,屬於非法經營罪還是非法集資?

兩年內給5人放貸,如果沒有向社會公眾非法吸收存款的情況,就是說用於放貸的資金完全是自有資金,那麼久不夠成,非法經營罪,也不是非法集資的行為,屬於正常合法的民間借貸行為,收取24%的利息,是受法律保護的,若債務人到期無法償還,可以到法院起訴,法院會支持該訴求。

因此,構不構成非法經營罪和非法集資,關鍵在於放貸資金的資金來源,如果來源正當合法,就不會構成犯罪。


稀不拉嘰


蔣老師觀點:在2019年10月21日正式實施了《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》之後,部分民間借貸行為會被認定位非法經營,但題主說到的2年內5次放貸,年利率24%並不構成非法經營罪。

在討論民間借貸在收取利息的情況下是不是就會被認定為非法經營之前,我們需要提前瞭解一下民間貸款以及非法經營,然後在根據相關的規定去判斷兩年內給5人放貸,收取24%年息會不會構成非法經營罪。

關於民間借貸

第一,民間借貸的定義

民間借貸簡單來說就是人與人之間、人與組織之間、組織與組織之間存在的借貸關係,民間借貸區別於金融借貸,這裡的組織不能是銀行、保險公司、財務公司等經過相關機構批准的,獲得放貸資格的金融機構。

第二,民間借貸關係的生效

民間借貸不一定要簽訂借貸款合同,有的時候是借貸款雙反通過口頭約定確定的民間借貸關係,而金融借貸則是必須簽訂借貸款合同的。金融借貸是以合同約定日期為借貸款關係生效日期,而民間借貸往往沒有合同,民間借貸關係的生效就要以出款方提供借貸款的時間為準了。也就是說民間借貸就算已經簽訂了借貸款協議,最後被出款方並沒有提供借貸款,那麼這個協議也是無效的。

第三,民間借貸的利率

要知道在金融借貸關係中,借款人肯定是需要向金融機構支付利息的,但是這個利率是比較穩定的,因為金融機構畢竟受到相關部門的監管。而民間借貸的利率就不好說了,只要沒有進行約定,或者約定不明確的,可以視為沒有利息,約定有利息的,借貸款利率也不得違反相關規定。

如果年利率超過了36%,那麼就會被認定為高利貸,要知道高利貸是不受法律保護的,也就是說年利率超出36%的部分,法律是不會支持的。另外年利率在24%以下是受到法律保護的,如果借款人不按時還款,出款人可以通過法律程序追回借貸款。如果約定的利率在24%到36%之間,借款人已經還款,超出24%那也要不回來,借款人只按24%還款,被借款人也不能索要超出24%的部分利息。

由此可以得知,民間借貸行為是可以收取利息的,但是利息要在合法的範圍內,那麼關於民間貸款和非法經營之間的關係,我們再來了解一下非法經營。

關於非法經營

第一,非法經營的定義

非法經營從字面上面理解就好,就是超出法律規定進行的經營,都可以算是非法經營,而要是情節嚴重則會被判定為非法經營罪。其實非法經營的情況有很多,比如說擺地攤,擺地攤不違法,但是違規,擺地攤屬於非法經營,但是不會被認定為非法經營罪。

第二,非法經營罪

關於非法經營罪的判定還是比較複雜的,就拿擺地攤來說,正常肯定是不會被認定為非法經營罪的,但是如果嚴重擾亂了市場秩序,比如把地攤擺到別人商場門口,那就會被認定為非法經營罪了。還有如果你出售的商品或者是提供的服務需要得到相關部門的批准,而你沒有,那麼你也會被認定為非法經營罪,關鍵在於是非違反國家規定,如果僅違反地方性法律法規也不能被定罪。

第三,非法經營罪的判刑

並不是所有的非法經營都會被判刑,很多時候都是進行罰款就行了,需要根據非法經營的金額或者影響決定是否判刑,比如非法進行資金結算業務,涉及的金額在200萬以上或者違法所得資金在5萬以上才會被判刑,另外像信用卡逾期、非法經營保險、非法經營證券之類的也都是需要達到一定金額才會被判刑的。

相關條例規定

關於民間借貸是否涉及非法經營罪,今年實施的《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》可以給我們參考。

“一、違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。”

第一,兩年給5人放貸

這句話在《意見》中對應的標準是“經常性地社會不特定對象發放貸款”,具體解釋則是“2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上”很明顯,題主說到了兩年給5人放貸沒有達到非法經營罪的定罪條件,所以是不會認定為非法經營罪的。

第二,收取24%的年息

之前就說到利率在24%以下是受到法律保護的,這是在國家規定範圍之內的利率,所以收取24%的年息是肯定沒有問題的。

要知道一般只有銀行、保險公司等金融機構會經過監管部門審批,這些金融機構只能在資質條件內發放貸款。雖然自然人之間的民間貸款是合法的,但是還是需要符合一定的條件,要是違反了相關條件還是會被判定為非法經營罪的。

綜上所述:民間貸款收取利息是很正常的,在一定條件內是不會被認定為非法經營的,另外兩年給5人放貸,收取24的年息是不會構成非法經營罪的。


蔣昊說經濟


不是的,民間借貸並不都是違法的,但是要符合相應的法律法規約定。今年10月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的通知。裡面對非法當代做了明確的規定

咱們舉其中的幾條來講:

1、未經批准經常性向不特定對象放貸即為非法經營罪

違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

其中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”,是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上

2、“情節嚴重”和“情節特別嚴重”情況

以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為,具有下列情形之一的,屬於刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”,但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的,定罪量刑時不得計入:

(一)個人非法放貸數額累計在200萬元以上的,單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的;

(二)個人違法所得數額累計在80萬元以上的,單位違法所得數額累計在400萬元以上的;

(三)個人非法放貸對象累計在50人以上的,單位非法放貸對象累計在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。

具有下列情形之一的,屬於刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”:

(一)個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的,單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的;

(二)個人違法所得數額累計在400萬元以上的,單位違法所得數額累計在2000萬元以上的;

(三)個人非法放貸對象累計在250人以上的,單位非法放貸對象累計在750人以上的;

(四)造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重後果的

3、僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金不算“非法經營罪”

僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金,不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的,定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一併處理:

(一)通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的;

(二)以發放貸款為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,並向其發放貸款的;

(三)向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的

4、介紹費等算入實際年利率

非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。

非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物,均應計入違法所得。

非法放貸行為未經處理的,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。


莫吝金錢


2019年10月21日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發佈施行《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱“《意見》”),在互聯網引起軒然大波,特別是其中“2年內10次放貸”的規定看似入刑門檻很低,極易引發恐慌。筆者不揣淺陋,對《意見》的幾個方面作一個不完全解讀,以拋磚引玉。

一、《意見》規定的民間借貸構成刑事責任的情形可以歸納為哪些?

《意見》結構緊湊、層層遞進,顯示了較高的立法技巧,同時也給普通人理解法條增加了難度。《意見》第一條規定了民間借貸行為構成刑事犯罪要滿足兩個方面特徵,第一方面特徵是“非法放貸”,即“違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍以營利為目的經常性地向社會不特定對象發放貸款”三個條件;第二方面特徵是“情節嚴重”。而普通人最容易忽略關鍵信息,只提取到“2年內出借資金10次以上”等信息,從而造成恐慌。實際上,“違法放貸”行為只有構成“情節嚴重”才能構成刑事犯罪。而《意見》的第二條、第三條分別對何為“情節嚴重”作出瞭解釋。

綜合來看,普通人從事的放貸行為要構成非法經營罪,必須同時滿足如下四個條件:

(一)違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍。

按照《銀行業監督管理法》第十九條的規定,經營發放貸款並收取利息系銀行業金融機構的業務活動,絕大多數民間借貸只要屬於營利行為,都符合“違反國家規定,未經批准或者超越經營範圍”這個條件。

(二)以營利為目的。

“以營利為目的”屬於主觀範疇,無法實際判斷,司法實踐中只能以客觀行為來判斷其主觀目的。筆者認為,“營利”顯然需要收益大於成本,無利息或者不超過銀行同期貸款基準利率的民間借貸顯然不具備營利目的。放貸利率超出銀行利率的,如果貸款人的放貸利息不顯著超過其融資成本,應當也不能認定為以營利為目的。

(三)2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上(同一個人的延期還款不單獨計算次數)。

達不到上述數量則不構成犯罪。按照《意見》第六條的規定,“不特定多人”應當排除貸款人的親友和單位內部人員,但故意規避本條規定及向社會公開宣傳並向不特定人員放貸的,不能作為抗辯理由。

(四)情節嚴重。

按照《意見》第二、三、四條的規定,“情節嚴重”只要具有下列任一情形即可:

1、實際年利率超過36%(即月利率超過3%),且累計放貸金額過線(個人200萬、單位1000萬


多多股事會


民間借貸滿足何種條件會涉嫌非法經營罪?

1.沒有資質是前提。非法放貸是指以營利為目的,違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序的放貸行為。

2.超過36%的年利率。注意:利率的收取以什麼名義並不重要,核心是超出本金“額外”收取了多少費用(包括利息、介紹費、諮詢費、上門費、逾期利息、違約金、砍頭息等等);

3.二年內向不特定對象出借資金10次以上。如果僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金不在此列,但如果變相將不特定人員先行特定化,再發放資金的,也視為社會不特定對象。

4.符合“情節嚴重”的認定標準:

(1)個人非法放貨數額累計在200萬元以上的,單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的;

(2)個人違法所得數額累計在80萬元以上的,單位違法所得數額累計在400萬元以上的;

(3)個人非法放貨對象累計在50人以上的,單位非法放貨對象累計在150人以上的;

(4)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。

雖未達到前述標準,但是達到前述數額、數量標準的80%,且二年內因實施非法放貸行為受到行政處罰二次以上的;或以超過72%的實際年利率實施非法放貨行為10次以上的。


落選行長


民間借貸一般以不超過銀行貸款的3倍為紅線,也就是以2分利為最高利率水平,超過其標準為違規。但這還不算嚴重非法經營,只不過在不支付或不願支付時,在通過法律途徑進行處理債務問題時,法官會以24%為最高限額作為參考標準,超出部分可以得到法院不予支付判決的可能。

可是在民間借貸中,一般的正常有抵押物借貸能夠達到12%就已經是不錯的回報,在具有一定風險性的正常無抵押借貸中,能夠達到24%的利息也是接近了瓶頸。超過了24%,甚至是3分利、4分利的借貸其實早已不是普通的民間借貸,而是實實在在的高利貸。

而高利貸會採用另外一種模式來規避風險,比如高利貸10萬半年內還,那麼或許或在上面寫好利息不高於24%,而且白紙黑字寫在上面。可私底下說好是3分利,那麼在取錢的時候10萬就只有拿到8.2萬元,其中1.8萬元早已按3分利先扣除。到期後又會以同樣的方式來重做一次,不怕借款人不還,因為後面還有幾十種不同的催債方式等著借款人。而借條上寫著的都是規規矩矩、合理合法的內容,即便打官司也是找不到任何的好處。

現在的銀行資金主要還是用於錦上添花,至於一些企業想融資借款也是道路艱難。不過也怨不來銀行,哪個銀行不是對這種預期不還的情況教訓深刻。可有一塊借款市場是為居民大開方便之門,不說大家也知道,那就是個人房地產按揭貸款,個人住房貸款高達20多萬億。佔到了全國總融資額度的10%以上,也算是對居民個人融資傾向性的一部分吧。

其他的很多融資就是要靠互聯網借貸、民間借貸、抵押物借貸和個人信用借貸,可是特別是一些短期性、應急性貸款,還是會去選擇民間借貸。可是這就是一個無底洞,一旦陷入進去很可能就是會傾家蕩產。

我們就以3分利為例,每年的利率為36%。10萬元到了第三年末就達到了25萬元,6年就可以達到60多萬元。四分利更是可怕,6年可以讓10萬元借貸變成了100萬的債務。

總之,民間高利貸為什麼會屢禁不止?古往今來也是一直有之。這跟市場上對借款的需求,以及放貸者的高利驅動有關。甚至還有可能打擊力度越大,操作越隱秘,利息還會更高。可如今雖然有不超過三倍利率的規定,可真正被處罰的人卻是少之又少,放貸者要規避這種風險其實也是非常的簡單,只要不出現的協議上就更難取證,借款人也就是隻能受困於借貸市場。


鞅論財經


24%。

不超過24%的利息均受保護;超過24%不到36%的利息看做自然債務,給了的不用還,沒給的不能再要;超過36%的部分一律不保護。

《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的,人民法院應予支持。

借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的,人民法院應予支持。

擴展資料:

借貸雙方沒有約定利息是否支持借期內利息

借貸雙方沒有約定利息,出借人主張支付借期內利息的,人民法院不予支持。

自然人之間借貸對利息約定不明,出借人主張支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外,借貸雙方對借貸利息約定不明,出借人主張利息的,人民法院應當結合民間借貸合同的內容,並根據當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息。


外匯小卒


民間借貸有合法的和非法的,凡是他的法定利率在24%以內或者之前說相對銀行貸款利率的4倍以內的都屬於合法的民間借貸,當然只要雙方願意且年利率在36%以內也是屬於合法化的,但是年利率高於36%了,不管是願意和不願意都是不合法經營的。


局思想


不是,只要保持在正常利息範圍內有正規經營拍照都是可以的,比如典當行,各種質押,抵押。墊資。


個人企業貸款融資專家


民間高利貸不宜認定為非法經營罪 近年來,個別地方司法機關將民間高利貸行為定性為刑法第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,以非法經營罪定罪判刑。筆者認為,這種做法值得商榷。

一、民間借貸是受法律保護的合法行為 所謂“民間借貸”,它泛指的是在國家依法批准設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經濟主體之間的資金借貸活動。我國的民法通則、合同法均有保護合法民間借貸關係的規定,這就為民間借貸的合法存在與發展構築了法律基礎和制度環境。 民間借貸在客觀上拓寬了中小企業的融資渠道,促進了多層次信貸市場的形成和發展。同時,民間借貸與正規金融機構相比,還具有信息蒐集和加工成本少、手續便捷、方式靈活、交易成本低、催收貸款方式簡便和風險控制容易等優點。由於民間借貸遊離於正規金融之外,也存在著交易不陽光、做法欠規範、風險難監控等問題,可能會產生一些違法犯罪。其中最敏感、最容易發生糾紛的焦點是利息問題。對如何依法保護合法的借貸利息、如何遏制高利貸,我國既有合同法的規定,也有與之相銜接的司法解釋、規範性文件為依據。如最高人民法院最近發佈的《關於依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》中,明確要求依照合同法有關規定和《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定:“民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。”

二、民間高利貸不屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為” 我國在依法保護民間借貸的同時,也要遏制民間借貸中的高利息化傾向,防範高利貸的潛在風險,但是否就可以把民間高利貸按照非法經營定罪呢? 刑法第225條規定的非法經營罪,是指違反國家規定,非法進行經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。為了適應市場經營行為的複雜性、多樣性的特點,該法條在列舉了三類非法經營行為之外,還設置了一個“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底條款,以保證法律適用的穩定性。 該罪是對1979年刑法投機倒把罪改革分解而來的,總結過去投機倒把罪成為“口袋罪”的歷史教訓,必須正確理解與適用“兜底條款”,科學掌握它的內涵與外延,防止任意化、擴大化。


根據上述非法經營罪的概念和構成要件,“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”應當限定為:除刑法第225條第1項至第3項規定的非法經營行為以外的,違反國家規定,侵犯國家經營許可制度,破壞市場交易正常秩序,情節嚴重的非法經營行為。據此,要納入“兜底條款”定罪的行為,必須同時具備以下三個要件:

(一)正確理解“違反國家規定”的內涵。“違反國家規定”是構成非法經營罪的基礎條件,因此,明晰此處“國家規定”的確切範圍,是限制對非法經營罪兜底條款擴大適用的基礎。依照刑法第96條規定,“本法所稱違反國家規定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令”。據此,依據體系解釋的原則,構成非法經營罪的行為所違反之國家規定應與刑法第96條的內容契合,即只包括最高立法機關及其常設機關和最高行政機關制定和發佈的規範性法律文件。除此之外的任何國家機關,包括國務院各部委、各專門委員會、地方各級人民代表大會制定和發佈的規範性法律文件均不在此範疇之內。

(二)嚴格限定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的外延。“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”是非法經營罪兜底條款罪狀表述的核心,所以,明確它的指向是劃定兜底條款規制範圍的關鍵。 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,當然是指除了刑法第225條第1項至第3項規定的行為以外的非法經營行為。但由於這個兜底性條款涵蓋面太大,實踐中很難把握。筆者認為,遵循體系解釋的原則,第4項的“其他”,必須與前面的三類行為協調一致,遵循“只含同類規則”的原則,即兜底條款只限於未列舉的同類情形,而不包括不同類的情形。所以,本條規定的“其他非法經營行為”的外延,只能通過本條已規定的前三類行為本身所明示或暗示的內涵來揭示。


刑法第225條中已列舉的非法經營罪的三類行為分別是:(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;(3)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的。雖然從語言表述上看,這三類行為方式各不相同,但實質上它們共同具有三個屬性:(1)均屬於未經許可的經營行為;(2)均以牟利為目的;(3)均侵害了國家特定行業的經營許可制度。基於此,筆者認為,只有那些以牟利為目的,侵害特定行業的經營許可制度,破壞市場交易正常秩序的非法經營行為才能被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。所以,兜底條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,應當指向那些除了刑法第225條第1項至第3項規定的行為以外的,違反國家規定,侵犯國家經營許可制度,破壞市場交易正常秩序的行為。


(三)科學區分非法經營行為的危害程度。兜底條款中的“情節嚴重”,是區別“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的罪與非罪的標準。由於我國刑法在犯罪構成上,對本罪規定的是既定性又定量的模式。所以,行為的危害程度對行為是否構成犯罪具有決定意義。非法經營罪兜底條款中的“情節嚴重”,可以依據體系解釋的原則,從非法經營的數額、非法經營的時間、次數、規模、違法所得、造成損失大小等方面綜合分析認定。 從立法的視角審視,既要考慮從維護市場經濟秩序的需要出發,設置非法經營罪的必要性;又要考慮由於非法經營行為的複雜性、多樣性、變異性,難於在法條中加以窮盡,不得不設置“兜底條款”,以彌補立法漏洞,適應制裁非法經營犯罪複雜性的需要。從司法的視角審視,既要考慮如何理解與適用兜底條款,發揮兜底條款在維護市場秩序中的作用;又要總結司法史上把投機倒把變成“口袋罪”帶來的歷史教訓,防止兜底條款的濫用。所以,1997年刑法實施以來,“兩高”對什麼行為可以納入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營罪行為”的範疇,採取用“司法解釋”的方法予以明確。到2010年3月止,已通過司法解釋納入第225條第4項追訴的已有七種“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,即(1)非法經營外匯的行為;(2)非法從事出版物的出版、印刷、複製、發行業務的行為;(3)擅自經營國際電信業務或涉港澳臺電信業務營利活動,擾亂電信市場管理秩序的行為;(4)非法生產、銷售“瘦肉精”等行為;(5)哄抬物價、囤積居奇行為;(6)擅自設立互聯網上網服務營業場所,或者擅自從事互聯網上網服務經營的行為;(7)擅自發行、銷售彩票行為等。當然,今後如再發現還有應納入兜底條款治罪必要的非法經營行為,還可以由最高司法機關採取司法解釋的方法增加。 從上述刑法第225條規定的四項非法經營行為的內容證實,無論是立法上已經明確規定的前三項內容和由司法解釋規定的第四項的內容,都沒有把民間借貸中的高利息行為規定為非法經營罪。所以,有的地方將民間高利貸行為按非法經營罪定罪處罰,既沒有立法上的依據,也沒有司法解釋的依據。


三、依法懲治民間借貸中所涉犯罪

在一個自由開放的市場經濟環境中,民間借貸利率的高低是市場競爭形成的,是資金市場供求關係的真實反映,不能把利息本身視為罪惡,國家應注意引導促進資金優化配置。實踐證明,在高利息的誘惑下,確實容易誘發多種違法犯罪,必須依法予以制裁。與民間借貸相關的常見犯罪有:

(一)高利轉貸罪。在高利息的誘惑下,一些不法分子以高利轉貸牟利為目的,虛構貸款用途,採取擔保貸款或者信用貸款的方法,從銀行或者其他金融機構套取信貸資金後,再以大大高於銀行同期利率的方法,將信貸資金轉貸給急需資金的其他單位或個人,從中牟取高額利息。由於這種以轉貸牟利為目的的行為損害了金融機構融資為主的金融市場秩序和他人的財產權利,應當依照刑法第175條規定的高利轉貸罪追究其刑事責任。

(二)非法吸收公眾存款罪。在高利息的誘惑下,近年來一些不具備吸收公眾存款主體資格的人,採取暗中提高存款利率、提前還本付息、先付息後存款等手段,引誘吸收公眾存款;或者打著抽獎、名借實存等招牌變相吸收公眾存款。他們再將收集來的公眾資金作為發放高利貸的資本,從中賺取高額利息。對這種破壞金融機構存款管理制度,嚴重擾亂金融市場秩序的行為,應當依照刑法第176條規定的非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任。

(三)非法拘禁罪。近年來,在司法實踐中的非法拘禁罪中,因借貸糾紛而引發的暴力收債行為構成本罪的比例很大,而且呈上升趨勢。刑法第238條第3款明確規定:“為索取債務非法扣押、拘禁他人的”,按照非法拘禁罪定罪處罰。最高人民法院在2000年7月的司法解釋也規定:“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務,非法扣押、拘禁他人的”,按照非法拘禁罪定罪處罰。 在高利息的誘惑下,還可能引發集資詐騙、違法發放貸款、洗錢等經濟犯罪,也可能發生挪用公款、挪用資金去放高利貸的職務犯罪等。對相關犯罪,應依法予以懲治,以切實維護信貸市場秩序,保障人民群眾的人身財產安全和金融債權。


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