前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處於關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝於成---抗擊疫情法律風險防範專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵禦疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。
本平臺為法律專業人士交流平臺，相關主張不代表貿仲觀點。
//
新冠肺炎疫情對建設工程合同履行
各類影響後果的風險分配機制
//
（一）第一類：工期延誤
考慮到不可抗力是遲延履行的法定免責事由，且大多數通用建設工程合同示範文本均將不可抗力作為工期順延情形，因此，在採取防治新冠肺炎疫情行政措施確實導致工期延誤的情形下（必須存在因果關係），承包商應有權以不可抗力為由主張工期順延。當然，承包商能否獲得工期順延，還需要注意履行約定或法定的各類通知、證明及減損義務。
在這裡，需要注意的是，我國《合同法》第117條規定“當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。”對於該規定，針對建設工程合同履行，如果僅從字面解釋，那麼比較容易解釋為：如果承包商因在新冠肺炎疫情發生前即存在遲延竣工行為，導致遲延竣工期間受到新冠肺炎疫情影響，那麼承包商將不能以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由申請工期順延。對此，我們認為基於建設工程合同履行的特點，不宜作此簡單結論。例如，由於承包人原因僅僅導致竣工延誤1天后即遭受不可抗力，導致竣工持續延誤100天；如果承包商延誤原因在不可抗力發生時已經消除，即不可抗力是導致竣工延誤100天的單一原因，那麼按前述解釋，將出現承包人僅因為1天延誤，卻要承擔總計101天的延誤違約責任的後果——其違約行為和後果之間顯然是嚴重失衡的。對此，我們認為更合理的處理方式是通過引入國際工程中“同期延誤（Concurrent Delay）”概念對前述規定進行更符合交易特點的合理解釋，即在承包人延誤事件與不可抗力事件同時發生期間，承包人不能申請工期順延；但是如果承包人延誤事件終止，即不可抗力是後續延誤期間的單一原因，那麼不可抗力仍應當作為此期間工期順延事由。簡言之，針對建設工程合同的履行，對於“當事人遲延履行後”的更合理解釋，應是該當事人在“遲延履行後的持續期間”。
（二）第二類：停、緩建導致的額外費用損失
目前，我國法律、行政法規及最高院相關司法解釋並未明確規定因不可抗力導致的建設工程停、緩建費用損失的風險分配原則。儘管《工程總承包管理辦法》第15條第5款將“不可抗力造成的工程費用和工期的變化”列為建設單位風險，但如前所述，該辦法作為部門規章效力等級較低。
在此背景下，此類費用損失的風險分配原則，將主要取決於合同約定。在合同沒有約定或約定不清的情形下，根據《合同法》第61條規定，或可以國家發佈的建設工程合同示範文本、計價規範作為交易習慣——例如2017版《建設工程施工合同（示範文本）》、2013版《建設工程工程量清單計價規範》，依其關於此類費用的風險分配原則來處理糾紛。限於篇幅，相關細節不予列舉。
當然，此類示範文本或計價規範能否作為建設工程合同的交易習慣，在實踐中還存在一定爭議。在此情形下，上述《工程總承包管理辦法》關於不可抗力列為建設單位風險的規則，或可作為進一步加強該交易習慣認定的依據。
（三）第三類：停工期間現場財產損失
與第二類損失類似，對於此類風險損失的分配原則，我國現行法律也未有明確規定，也主要取決於合同約定。在合同沒有約定或約定不明的情形下，可以示範文本或計價規範作為交易習慣來進行風險分配。
目前，我國官方發佈的各類建設工程合同示範文本（包括標準招標文件）及計價規範對於此類因不可抗力導致的現場財產損失，基本按照“誰的損失誰承擔”的風險分配原則進行處理。
但是，需要注意的是，如果採用的是1999版FIDIC合同條件，那麼風險分配機制會有所不同。在1999版FIDIC合同條件的風險分配機制中，在工程接收前，承包商需要承擔全面照管責任和風險，除非屬於合同列明的“業主風險”事件——而“瘟疫”通常並不在“業主風險”事件列表中，這將要求承包商需要更多依賴工程保險來規避此類風險損失。
（四）第四類：價格要素上漲
對於因此類風險引發的建設工程價款糾紛，目前的司法實踐主流發展趨勢是：合同中對於價格變動風險負擔有明確約定的，則按約定處理；如果沒有約定或約定不明，例如概括性的約定總價閉口，但未約定具體的風險幅度和範圍的，那麼當人工、建材價格發生重大變化，工程所在地建設行政主管部門的價差調整意見，將可能構成裁判機構如何界定正常市場風險範圍，是否適用“情勢變更”的重要依據。
（五）第五類：趕工成本
在承包人有權順延工期的情形下，除非合同另有約定，否則發包人無權單方面要求承包人縮短工期（包括順延後的工期）。即使承包人同意趕工，那麼雙方也應當通過變更的路徑，就包括趕工成本在內的各種變更後果達成約定。在由於情況緊急等原因無法達成一致但承包人先行趕工的，承包人也應當有權以構成變更為由主張額外費用。
閱讀更多 中國國際商會 的文章
