前言：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
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新冠肺炎疫情对建设工程合同履行
各类影响后果的风险分配机制
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（一）第一类：工期延误
考虑到不可抗力是迟延履行的法定免责事由，且大多数通用建设工程合同示范文本均将不可抗力作为工期顺延情形，因此，在采取防治新冠肺炎疫情行政措施确实导致工期延误的情形下（必须存在因果关系），承包商应有权以不可抗力为由主张工期顺延。当然，承包商能否获得工期顺延，还需要注意履行约定或法定的各类通知、证明及减损义务。
在这里，需要注意的是，我国《合同法》第117条规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”对于该规定，针对建设工程合同履行，如果仅从字面解释，那么比较容易解释为：如果承包商因在新冠肺炎疫情发生前即存在迟延竣工行为，导致迟延竣工期间受到新冠肺炎疫情影响，那么承包商将不能以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由申请工期顺延。对此，我们认为基于建设工程合同履行的特点，不宜作此简单结论。例如，由于承包人原因仅仅导致竣工延误1天后即遭受不可抗力，导致竣工持续延误100天；如果承包商延误原因在不可抗力发生时已经消除，即不可抗力是导致竣工延误100天的单一原因，那么按前述解释，将出现承包人仅因为1天延误，却要承担总计101天的延误违约责任的后果——其违约行为和后果之间显然是严重失衡的。对此，我们认为更合理的处理方式是通过引入国际工程中“同期延误（Concurrent Delay）”概念对前述规定进行更符合交易特点的合理解释，即在承包人延误事件与不可抗力事件同时发生期间，承包人不能申请工期顺延；但是如果承包人延误事件终止，即不可抗力是后续延误期间的单一原因，那么不可抗力仍应当作为此期间工期顺延事由。简言之，针对建设工程合同的履行，对于“当事人迟延履行后”的更合理解释，应是该当事人在“迟延履行后的持续期间”。
（二）第二类：停、缓建导致的额外费用损失
目前，我国法律、行政法规及最高院相关司法解释并未明确规定因不可抗力导致的建设工程停、缓建费用损失的风险分配原则。尽管《工程总承包管理办法》第15条第5款将“不可抗力造成的工程费用和工期的变化”列为建设单位风险，但如前所述，该办法作为部门规章效力等级较低。
在此背景下，此类费用损失的风险分配原则，将主要取决于合同约定。在合同没有约定或约定不清的情形下，根据《合同法》第61条规定，或可以国家发布的建设工程合同示范文本、计价规范作为交易习惯——例如2017版《建设工程施工合同（示范文本）》、2013版《建设工程工程量清单计价规范》，依其关于此类费用的风险分配原则来处理纠纷。限于篇幅，相关细节不予列举。
当然，此类示范文本或计价规范能否作为建设工程合同的交易习惯，在实践中还存在一定争议。在此情形下，上述《工程总承包管理办法》关于不可抗力列为建设单位风险的规则，或可作为进一步加强该交易习惯认定的依据。
（三）第三类：停工期间现场财产损失
与第二类损失类似，对于此类风险损失的分配原则，我国现行法律也未有明确规定，也主要取决于合同约定。在合同没有约定或约定不明的情形下，可以示范文本或计价规范作为交易习惯来进行风险分配。
目前，我国官方发布的各类建设工程合同示范文本（包括标准招标文件）及计价规范对于此类因不可抗力导致的现场财产损失，基本按照“谁的损失谁承担”的风险分配原则进行处理。
但是，需要注意的是，如果采用的是1999版FIDIC合同条件，那么风险分配机制会有所不同。在1999版FIDIC合同条件的风险分配机制中，在工程接收前，承包商需要承担全面照管责任和风险，除非属于合同列明的“业主风险”事件——而“瘟疫”通常并不在“业主风险”事件列表中，这将要求承包商需要更多依赖工程保险来规避此类风险损失。
（四）第四类：价格要素上涨
对于因此类风险引发的建设工程价款纠纷，目前的司法实践主流发展趋势是：合同中对于价格变动风险负担有明确约定的，则按约定处理；如果没有约定或约定不明，例如概括性的约定总价闭口，但未约定具体的风险幅度和范围的，那么当人工、建材价格发生重大变化，工程所在地建设行政主管部门的价差调整意见，将可能构成裁判机构如何界定正常市场风险范围，是否适用“情势变更”的重要依据。
（五）第五类：赶工成本
在承包人有权顺延工期的情形下，除非合同另有约定，否则发包人无权单方面要求承包人缩短工期（包括顺延后的工期）。即使承包人同意赶工，那么双方也应当通过变更的路径，就包括赶工成本在内的各种变更后果达成约定。在由于情况紧急等原因无法达成一致但承包人先行赶工的，承包人也应当有权以构成变更为由主张额外费用。
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