“民间借贷”和“非法放贷”只有一炷香的距离？
——八个核心问题解读两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》
文/朱大勇 王泽宇 吉林朗业律师事务所
问题一:“民间借贷”VS“非法放贷”如何区分？什么情况下“民间借贷”会构成"非法放贷"？
问题二:“民间借贷”VS“非法经营”如何区分？什么情况下“民间借贷”会构成非法经营罪？
问题三：如何理解“不特定对象”？向亲友、单位内部人员出借资金算吗？
问题四：如果“借款”不超过36%，构成“非法经营”吗？36%实际年利率如何认定？
问题五：如果在2019年10月21日之前发生的“民间借贷”行为，如果符合《意见》非法经营的认定标准，是否会构成非法经营罪？
问题六：如果发放贷款是在《意见》施行之前，但收回本息是在《意见》施行之后的，如何认定？
问题七：“职业放贷人”出借款项，借款人是否可以不还钱？
问题八：“职业放贷人”出借款项，借款人如依法应返还，该如何返还？利息如何计算？
问题一、“民间借贷”VS“非法放贷”如何区分？什么情况下“民间借贷”会构成“非法放贷”？
答：根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”）的规定，自2019年10月21日起，“民间借贷”如果同时符合以下情形中A+B+C项的"借款”将构成“非法放贷”。
《法律公式》：非法放贷=A+B+C。划重点：“民间借贷”与“非法放贷”在实务中最大的区别是C项。
(A)违反国家规定，未经监管门批准或超越经营范围：我国现具有经营性放贷资格的主要是指商业银行、小额贷款公司、消费金融公司等具有相关贷款经营许可。其他例如保险公司、担保公司等虽具有相应许可，但如超越经营范围从事放贷业务，同时符合其他法定条件的，将涉嫌非法经营。
此处“国家规定”是指：1、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定；2、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。
（B)以营利为目的：出借人的出借款项目的是为了获取利息等经营利益。
（C）经常性地向社会不特定对象发放贷款：即两年内；向不特定的对象；出借次数在10次以上，续贷延期仅按不计。但是“借新还旧”则将另计1次。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》区分“民间借贷”与“非法放贷”重要关键是放贷对象、放贷次数。
问题二、“民间借贷”VS“非法经营”如何区分？什么情况下“民间借贷”会构成非法经营罪？
答： 根据《最高人民法院关于办理非法放贷刑事案件若干问题》（以下简称“意见”）的规定，自2019年10月21日起，“民间借贷”如果在符合“非法放贷”各项情形的前提下，且有下列D项、E或F项情况的，将构成“非法经营罪”。
《法律公式》：非法经营罪=(A+B+C)+(D+E或F)。划重点：区分“民间借贷”与“非法经营”的关键除C项之外，是D项和（E或F）项。
（D）高利贷：以超过36%的实际年利率出借资金。
(E)情节严重：具备下列情形之一,属于“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：
E1金额：个人非法放贷额累计200万以上，单位非法放贷额累计1000万以上；
E2获利：个人违法所得累计80万以上，单位违法所得累计400万以上；
E3对象：个人非法放贷对象50人以上，单位非法放贷对象累计150人以上；
E4后果：造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
（F）情节严重其他情况：非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量“接近”E项的80%情形，并具备下列情形之一：
F1 曾处罚：2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的
F2 超高利：以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
问题三：如何理解“不特定对象”？向亲友、单位内部人员出借资金算吗？
答：标准答案是，不一定！
“不特定对象”需具有两个要素，即人员的不确定性要素、对象范围的广泛性要素。如果出借人仅局限于向亲友或单位内部人员范围内出借资金或者10次出借给同一人，应属“特定对象”不具有不确定性要素和对象范围广泛性要素特征，一般不构成“非法放贷”。但具有下列情况之一的除外：
1、通过亲友或单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；例如虽10次出借给同一人，但明知该人向不特定对象发放贷款，则将构成“不特定对象”的认定。
2、以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；例如以招工为手段，以实现出借资金为目的的，对公司工作人员出借资金，则构成“不特定对象”的认定。
3、向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
问题四：如果“借款”不超过36%，构成“非法经营”吗？36%实际年利率如何认定？
答：不构成，不是所有的“非法放贷”都叫“非法经营”。如果确有“非法放贷”行为，但出借款项不超过36%的实际年利率，则依法不构成非法经营罪。
关于“实际年利率”是否大于36%，不仅看借款合同上对于利率的约定。根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题》第五条的规定，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。故，在计算年利率时，除了看借款合同中的约定利率外，还应将与非法放贷行为有关的“介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息”均一并计入“利率”中，从而确定利率是否大于36%。
问题五：如果在2019年10月21日之前发生的“民间借贷”行为，如果符合《意见》非法经营的认定标准，是否会构成非法经营罪？
答：不会。理由如下：
第一，根据《意见》第八条规定，本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。因此，根据《意见》第八条规定，《意见》对此前行为不具有法律溯及力，应适用当时生效法律规定。
第二，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，如果对非法放贷行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，即2019年10月21日之前存在符合“非法放贷”行为，只有经最高人民法院批复同意，方可按非法经营罪处理。
第三，根据2012年12月26日《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012）刑他字第136号：“我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人高利放贷等行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释何司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”的规定，2019年10月21日之前发生的“民间借贷”行为，既使符合“非法放贷”的认定标准，也不应被认定非法经营罪。
问题六：如果发放贷款是在《意见》施行之前，但收回本息是在《意见》施行之后的，如何认定？
答：应认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。
如发放贷款的行为在《意见》施行之前已经实施，但实际收回本息是在《意见》施行之后的，根据我国《刑法》从旧兼从轻的原则，结合《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012）刑他字第136号的精神，应认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。对此，最高人民法院刑三庭朱和庆等相关著述中亦有明确回应。
问题七：“职业放贷人”出借款项，借款人是否可以不还钱？
答：别想了，欠债还钱！
出借人为“职业放贷人”的，借款合同将被依法确认无效，但借款人仍应返还借款本金及给付资金占用期间的利息。但如涉及“套路贷”、“非法经营”等其他违法犯罪的应另行依法处理。
第一，根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条、第五十三条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，属“职业放贷人”，借款合同应认定无效。
第二，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在借款合同被依法确认无效之后，借款人仍应负有返还借款本金及依法给付出借人资金占用期间使用费的义务。
问题八：“职业放贷人”出借款项，借款人如依法应返还，该如何返还？利息如何计算？
答：借款人应返还借款本金，并应在2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向出借人给付资金占用期间使用费用。
根据《合同法》第五十八条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十二条及借款合同部分，以及参照《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第六条规定借款合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，并根据各自过错承担责任。因此，借款人因借款合同无效而取得的借款本金。
同时，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。所以，借款人在2019年8月19日之前应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向出借人给付资金占用期间使用费用。
附：《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（2019年7月23日 ）
为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：
一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。
贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：
(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；
(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；
(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；
(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
(一)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；
(二)个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；
(三)个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；
(四)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。
三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：
(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；
(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。
四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：
(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；
(二)以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；
(三)向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。
非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。
六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。
为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。
纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。
以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。
七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。
黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。
八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。
閱讀更多 法學37度 的文章
