轉自:行政法
作者：陳新宇（清華大學法學院副教授、博士生導師）
轉自： 法學學術前沿
2020年2月6日晚在虎撲上看到一位醫生去世的消息，確認後心中鬱郁。7日在準備新學期《法律基礎》一課的過程中，若有所思，找來有關信息研讀，並和董彥斌學兄和助教學棣們展開學術攻錯，分析討論。不知不覺，一日已過，不吐不快，一吐為快，遂有此文。
小文的事實材料取自網絡，共有兩個：一個是武漢市公安局武昌分局中南路街派出所對這位醫生的訓誡書，一個是該醫生接受財新記者的採訪報道。
我們發現《訓誡書》有三點不當之處：
一、“訓誡”出自已經失效的《治安管理處罰條例》
這份編號“武（公）中字（20200103）”的文件為出現“訓誡”字樣共2處，一處是文件名為“訓誡書”，一處是正文中出現“現在依法對你在互聯網上發表不屬實的言論的問題提出警示與訓誡”。
從公法的理念上看，“法無授權不可為”，國家機關的行為應該有法律的授權。作為一種法律規定的由公安機關行使的對於違法者的處置措施，無論是現行有效的《治安管理處罰法》，還是《行政處罰法》，皆沒有“訓誡”一詞。從行政法角度看，該措施實際上出自2005年已經失效的《治安管理處罰條例》第9條，而且該條
只適用於不滿十四歲的未成年人。該條規定，“已滿十四歲不滿十八歲的人違反治安管理的，從輕處罰；不滿十四歲的人違反治安管理的，免予處罰，但是可以予以訓誡，並責令其監護人嚴加管教。”因此嚴格從字眼上講，訓誡作為武漢市公安局武昌分局中南路街派出所對這位醫生的行政性處置措施，是沒有《立法法》第7條所規定的法律（全國人大和全國人大常委會制定和修改）依據的。
二、“訓誡”是由人民法院行使的處置措施
在現行法律體系中，無論是實體法還是程序法，訓誡皆是一種由人民法院行使的處置措施。
《刑法》第37條：對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
《刑事訴訟法》第193條第2款：證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭後拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批准，處以十日以下的拘留……:
《民事訴訟法》第65條第2款：人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限……當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予採納該證據，或者採納該證據但予以訓誡、罰款。
《民事訴訟法》第110條第2款：人民法院對違反法庭規則的人，可以予以訓誡，責令退出法庭或者予以罰款、拘留。
《行政訴訟法》第59條：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任……
可見，無論是刑法對於情節輕微的犯罪分子，還是三大訴訟法對於有違反法庭秩序等行為的人，行使訓誡的機構皆是人民法院。
關於“訓誡”，《現代漢語詞典》的解釋清晰準確，指“一種處分措施，人民法院對犯罪情節輕微或有錯誤的人進行公開的批評教育。”（第5版，商務印書館2005年版，第1554頁。該詞的另一含義是做動詞用，“教導和告誡”）
三、所謂“違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關規定”語焉不詳
訓誡書對這位醫生的法律評價是，“你的行為嚴重擾亂了社會秩序，你的行為已超出了法律所允許的範圍，違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關規定，是一種違法行為”，這裡存在著援引法條不明確、語焉不詳的問題。只有籠統的“有關規定”，沒有具體的法律條文，頗與“有關部門”一樣神秘莫測，行政行為的合法性原則在這裡沒有得到落實。
何謂“有關規定”，即便將訓誡解釋為批評教育，認為可以適用《治安管理處罰法》第5條第3款“辦理治安案件應當堅持教育與處罰相結合的原則”，但從該條和第10條（治安管理處罰的種類：警告、罰款、行政拘留、吊銷許可證）來看，教育不是一種治安處罰的方式。而依據第19條“違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：（一）情節特別輕微的；（二）主動消除或者減輕違法後果，並取得被侵害人諒解的；（三）出於他人脅迫或者誘騙的；（四）主動投案，向公安機關如實陳述自己的違法行為的；（五）有立功表現的”，對這位醫生沒有予以治安處罰，很可能符合第一種情形，但顯然“情節特別輕微”也與訓誡書中所謂“嚴重擾亂了社會秩序”形成矛盾。
以史為鑑，中國的古典法律最遲在唐律中已經可以看到“斷罪具引律令格式”的條款，該條規定“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十”，其立法旨趣在於監督官吏，要求其遵守法律，在斷案時需要明確地引用所適用的法條，否則要受笞三十的刑罰。其為歷代法典所沿襲，成為中華法系頗具代表性的條款，是傳統法文化的寶貴遺產。
綜上可見，訓誡書的表述不嚴謹，其既不符合現代法理，也沒有借鑑古典法意，卻有著某種“刑不可知則威不可測”的秘密法色彩。而結合這位醫生面對訓誡“能”和“明白”的回答，彰顯的是教諭式“父母官型的法”之特質。
我想，這位醫生的事件之所以引起輿論的廣泛關注，主要在於社會民眾的同理心。他是個善良的人，因此選擇在同學群裡發出警告；他是個普通的人，有著當代社會的人情之常，畏懼公權力，怕惹禍（在接受財新採訪中他談到“司法途徑恐怕很麻煩，我不想跟公安局找麻煩，我很怕麻煩”），擔心醫院處罰會影響工作晉升；他是個負責的醫生，病前病後，念茲在茲的是本職工作。他符合一個當代社會好人、常人、敬業者的標準，民眾的情緒正是感同身受的反應。從這個角度上講，格式化的訓誡書或許微不足道，我們對它的分析僅僅是一種法律專業上的較真，但這份法律文書作為整個事件的青萍之末，我們需要警惕，“
勿以惡小而為之”。
“公無渡河，公竟渡河”，謹以此文緬懷DoctorLI，並向此時奮鬥在一線的醫療工作者們致敬。
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