南京律師鍾延成
江蘇永衡昭輝律師事務所鍾延成律師：被掛靠單位破產主要涉及以下幾個方面的法律問題。實際上對於掛靠在鹽城二建的實際施工人而言，如果僅僅是向破產企業或者破產管理人確認其債權，那可能就意味著工程款很難得到受償。只有在突破掛靠法律關係，直接判決由發包人給付的情況下，才能真正意義上的實現工程款債權。
1、程序障礙：目前被掛靠單位已經進入破產程序，涉及到破產集中管轄和指定管轄的問題。
2、掛靠障礙：（1）從目前的現有證據來講，掛靠情形下，實際施工人能否直接向發包人主張權利，目前存有的爭議比較大，各地法院針對此類案件的裁判也是不統一。最高院在作出的《天津建邦地基基礎工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案》（（2017）最高法民申3613號）中，認為“《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《施工合同司法解釋》）第二十六條適用於建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用於掛靠情形，該《施工合同司法解釋》第二十六條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。”（2）掛靠法律關係當中，目前結合司法解釋二及省高院的相關司法會議紀要，要求向發包人主張可以通過代位權的方式來進行，但是必須舉證證明有怠於主張債務的情形出現。（3）在合同沒有約定，被掛靠人對掛靠人負有給付義務的情況下，被掛靠人是否有直接向掛靠人的給付義務，目前司法實踐當中仍然存有一定爭議，需要大量論證。
3、實際施工人優先受償權障礙：關於實際施工人的優先受償權問題爭論已久，江蘇高院、廣東高院、安徽高院對於實際施工人是否享有優先受償權，並不統一。就江蘇高院而言實際施工人優先受償權就曾經出過多次反覆。目前司法實踐當中也存有一定爭議，從內部紀要來講，目前傾向於給予實際施工人優先受償權，但是仍有爭議。
4、破產債權障礙：目前司法實踐當中對於實際施工人享有的債權能否獨立於破產債權直接進行清償，爭議很大。有觀點認為，根據《破產法》第三十條“破產申請受理時屬於債務人的全部財產，以及破產申請受理後至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產”，最高人民法院關於適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（二）[法釋〔2013〕22號]第一條“除債務人所有的貨幣、實物外，債務人依法享有的可以用貨幣估價並可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益，人民法院均應認定為債務人財產”規定，被掛靠單位對掛靠項目享有的工程款債權屬該單位財產，當被掛靠單位進入破產程序後，其對掛靠項目享有的工程款債權應由管理人依據《中華人民共和國企業破產法》第二十五條規定進行清收，所得工程款應納入破產財產，並按照《中華人民共和國企業破產法》規定處置，而不能將該工程款向掛靠人單獨清償。至於掛靠人基於承包協議對被掛靠單位享有的債權，可按照《中華人民共和國企業破產法》第五章相關規定向管理人另行申報。在這種觀點之下，那麼就不利於實際施工人的債權的實現問題。
實際施工人在面對被掛靠單位破產時，一定要謹慎處理，委託專業律師團隊確定合理適當的訴訟方案，儘可能的對上述的幾個問題進行研究解決，以保證實際施工人的合法權益。
南京律師鍾延成
法海一粟認為，題主首先應當明確自己的法律關係，然後，才能在法律上找出相應的對策。
1、題主掛靠鹽城二建。這是否意味著題主是掛靠在鹽城名下，以鹽城二建的名義施工？就是說，甲方與鹽城二建訂立承包合同，在合同中，甲方把工程發包給鹽城二建承包施工；然後，鹽城二建與題主訂立分包合同，在分包合同中，鹽城二建把工程分包給題主施工，題主施工時是以鹽城二建的名義？如果是這樣，那麼：
（1）甲方與鹽城二建之間是建設工程合同關係。依據該合同，甲方負有向鹽城二建支付工程款的權利。
（2）題主與鹽城二建之間是建設工程分包合同關係。依據該合同，鹽城二建負有向題主支付工程款的義務。無論該分包合同是否有效，鹽城二建的付款義務都是存在的。
2、實際施工人即包工頭的權利如何維護。從題目來看，題主是個包工頭。其與鹽城二建之間的分包合同是無效的。在此前提下，在鹽城二建已經破產的情況下，題主的工程款最終能否拿到手，其前提是：甲方應付工程款是否全部支付完畢。
（1）如果甲方應付工程款並未支付完畢，那麼，題主應當儘快以實際施工人的名義起訴鹽城二建及甲方，要求甲方在未付工程款範圍內承擔責任。只有在這種情況下，題主的權利才能得到法律的保護。
（2）如果甲方的工程款已經全部支付完畢，而目前，只是鹽城二建欠付題主的工程款，那麼，在鹽城二建破產的情況下，題主只能通過破產程序申報債權，並參與破產分配了。而如果是這樣，對於題主來講，則是凶多吉少了。
法海一粟代理的一起以鹽城二建為被告的案件，就是上述第二種情況。該案雖然勝訴，但是因為破產，目前正在向鹽城二建的破產管理人申報債權。
