【原創文章】企業反舞弊之——從判例看如何認定員工職務侵佔
黃雲 傅夢琪 雲辯護
一 、企業舞弊之職務侵佔是什麼？
“舞弊”出自清朝紀昀《閱微草堂筆記·如是我聞一》:“此輩依人門戶，本為舞弊而來。”指使用欺騙的方式做違法亂紀的事情。企業中的舞弊指企業員工利用職務上的便利，實施以達獲取非法利益的行為。通常包括挪用資金、職務侵佔、非國家人員受賄罪、侵犯公民個人信息等罪名。
職務侵佔是企業中最常見的舞弊行為之一，由於目前眾多企業管理機制的不健全加之內控機制的缺失，導致企業員工職務侵佔現象頻發。從440名美團員工為虛假報銷“自首”至前百度展示廣告運營規劃部客服主管林某通過虛假廣告費職務侵佔公司財產。企業內部職務侵佔的現象屢禁不止且有愈演愈烈的趨勢。這種直接損害企業利益的舞弊行為可謂是企業之毒瘤，危害極大。瞭解如何認定職務侵佔，尋求如何有效地應對進而從源頭上預防職務侵佔的發生，成為越來越多企業重視和期待的重要議題。
二、職務侵佔常見形式及發生原因
（一）常見形式
1、利用職務便利侵佔公司的財產、股權
企業員工利用職務之便侵佔公司財物、或者將公司財產混同於個人財產屬於侵佔公司財產的行為。侵佔他人股權是構成職務侵佔還僅是一般民事糾紛，有一定爭議。但根據《中華人民共和國刑法》第九十二條、全國人大法工委《對關於公司人員利用職務便利採取欺騙手段非法佔有股權行為如何定性處理的批覆意見》，股份屬於財產。採用各種非法手段侵吞、佔有他人依法享有的股份，構成犯罪的，適用刑法有關侵犯他人財產犯罪的規定。
馮某某等職務侵佔罪二審刑事裁定
案號：（2014）一中刑終字第2519號
裁判要旨：本院認為，原審被告人陳某某身為公司的股東，利用職務上的便利，夥同上訴人馮某某，共同非法佔有公司股權，其行為均已構成職務侵佔罪，且數額巨大，依法均應予以懲處。
2、將合法持有的本單位財物進行非法處分或使用
即行為人利用職務上主管、管理、經手、使用本公司財物的便利，將合法持有的本單位財物進行非法處分或使用。如將自己所佔有的公司設備、房產等財產等謊稱為自己所有對外出售。
陳某職務侵佔案一審判決
案號（2008）閔刑初字第42號
裁判要旨：2007年7月至2007年9月，被告人陳某在任x有限公司CPD工藝工程師期間，利用職務便利，將其在試驗中使用的價值人民幣25575元的工業用銀粉7.75公斤變賣，贓款人民幣16000元佔為己有。本院認為，被告人陳某在任公司工作人員期間，以非法佔有為目的，利用職務便利，侵吞公司財物，數額較大，其行為已構成職務侵佔罪。
3、虛構項目或簽訂虛假合同，侵吞公司資金
指公司員工利用職務便利，虛構不存在的項目或者虛構不存在的客戶與公司簽訂合同，對取得的貨款、收入等不入賬、據為己有或者擅自用於個人用途。
高某職務侵佔案職務侵佔罪案一審刑事判決
案號：（2013）閔刑初字第864號
裁判要旨：2012年初至7月，被告人高某在擔任位於本市閔行區曹建路上海A有限公司（以下簡稱“A公司”）業務員期間，利用職務便利虛構客戶“李某某”，向協達公司訂購貨物，然後向客戶胡某、楊某等人銷售，發貨金額共計人民幣44，500元。嗣後，被告人高某以協達公司名義向胡某、楊某收取貨款共計18，200元予以侵吞後潛逃。本院認為，被告人高某利用職務上的便利，將本公司財物非法佔為已有，數額較大，其行為已構成職務侵佔罪。
4、經營活動中虛構支出，採取重複報帳和少支多報的手段，非法侵佔公司的合法財產
該類情形多發生在公司高管之間，表現為在公司報銷個人費用或虛構支出，重複報賬、少支多報等情形。
高某甲、孫某甲犯職務侵佔罪一審刑事判決
（2014）城刑初字第589號
裁判要旨：本院再審認為，被告人宋某某利用擔任焦作市中興實業總公司經理的職務之便，在經營活動中採取重複報帳和少支多報的手段，非法侵佔公司的合法財產，數額巨大。原判決認定被告人宋某某構成職務侵佔罪，判處有期徒刑十年，定性準確，量刑適當。
5、虛報高價套取公司資金
表現為公司員工採購貨物或服務時虛高報價，並將差價據為己有的行為。
高某甲、孫某甲犯職務侵佔罪一審刑事判決
（2014）城刑初字第589號
裁判要旨：2011年7月至2012年4月份期間，魏某甲（另案處理）在擔任青島某生物公司總經理期間，利用負責青島某生物公司幹細胞產業化與生物製藥項目建設施工的職務便利，與項目施工方負責人被告人高某甲預謀後，由被告人高某甲通過虛高工程價款的方式套取青島某生物公司工程款共計1000萬元，後被告人高某甲扣除管理費用將其中934萬元交給魏某甲，魏某甲將贓款用於自己的公司註冊等事項，2013年2月至7月份，魏某甲分三次退給被告人高某甲人民幣440萬元。本院認為，被告人高某甲利用魏某甲擔任青島某生物公司總經理的職務便利，幫助魏某甲將青島某生物公司財產佔為己有，數額巨大，其行為構成職務侵佔罪，應予懲處。
（二）發生原因
1、企業的管理機制不健全，缺乏有效的內部控制。
根據筆者查閱的案例，職務侵佔多發生於中小型企業。中小企業相對於大型企業，用人制度與監督懲戒制度都相對欠缺，部分高管或者員工權限過大卻沒有相應的制衡機制，因此成為職務侵佔頻發的溫床。
2、企業內控機制不夠完善。
企業內控制度欠缺或落實不到位、財務管理混亂、無獨立監督部門、沒有定期進行合規內審，都是導致職務侵佔發生的原因。
3、企業文化宣傳不夠到位。
企業沒有形成特有的企業文化，對員工的廉潔文化教育較少。員工法律意識淡漠，對企業沒有歸屬感，也是導致職務侵佔的部分促因。
4、職務侵佔手段越來越先進。
隨著科技的發展，職務侵佔行為也呈現智能化發展的趨勢，員工利用技術手段隱秘的侵佔公司財物的情況越來越頻繁，且此類犯罪手段較為隱蔽，難以被發現。
三、 如何認定職務侵佔？
（一）如何認定主體的職務身份
沒有爭議地確認職務身份是偵辦反舞弊案件的重要前提，實務中，由於職務身份的難以確認以致無法認定舞弊行為的情形大量存在。那麼，哪些情形可以被確定為職務身份呢？
法律上，可以被確定職務身份的情形有：
1、經書面合同確定勞動關係的人員。
員工與企業簽訂書面合同意味著勞動關係的確立，勞動關係的確立是確定職務身份的前提與關鍵。勞動合同的簽訂意味著勞動關係的確立、雙方權利義務的明確；與用人單位簽訂書面勞動合同的職工，可以認定具備法律上的職務身份。
邵某某職務侵佔罪一審刑事判決
（2009）碑刑初字第323號
裁判要旨：本院認為，被告人邵小崗利用職務上的便利，將本單位的財物非法佔為己有，數額巨大，其行為已構成職務侵佔罪。西安市碑林區人民檢察院指控被告人邵某某所犯罪名成立。關於被告人邵某某辯稱江西新紀元旅行社等四家旅行社之前欠其個人團款一節，經查上述四家旅行社均出具書面證據證明已結清被告人邵某某的團款，雙方無任何經濟糾紛，庭審中被告人邵某某也未提交新證據證明其主張，故此辯解理由不能成立，不予採納。關於被告人邵某某辯護人辯稱被告人邵小崗某某不構成職務侵佔罪，其行為不符合職務侵佔罪的構成要件一節，經查被告人邵某某不僅與西安中旅新世界旅遊有限公司簽有員工試用期勞動合同書，還在合同期間以西安中旅新世界旅遊有限公司員工的名義聯繫業務，並在該公司領取工資，此形式要件符合法律對職務侵佔罪的規定。
2、對於未與用人單位簽訂勞動合同，但雙方已經實際履行了勞動法規定的權利義務，是否可以認定職務身份？
對於接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，並獲取勞動報酬和勞動保護的人員，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規定的權利義務而形成事實勞動關係，應當確認其職務身份。
對於長時期在單位工作並取得勞動報酬的帶薪實習生或是試用期的員工，也應認定為其與單位之間具有事實勞動關係；在關聯公司重複任職的人員，僅在一個關係公司中籤訂勞動合同，接受簽約方委派或授權負責關聯公司的工作，由於其在簽約公司的職務身份受到法律的認可，實際上與關聯公司也形成了事實勞動關係。
對於未與用人單位形成管理與被管理關係，如臨時性參與維修、搬運、裝卸等工作，及時結清工資的人員。因為其只為用人單位提供特定的勞動服務，依約獲取勞動報酬，與用人單位之間不存在管理與被管理的關係，不構成事實勞動關係的人員。因而不屬“公司、企業或者其他單位的人員”，不能成為職務侵佔罪的主體。
王仕波職務侵佔一審刑事判決
案號：（2015）寶刑初字第617號
裁判要旨：本院認為，被告人王某某身為公司工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額巨大，其行為已構成職務侵佔罪。關於被告人王某某並非申東公司員工的辯解，本院認為，王某某雖未與申東公司簽訂書面勞動合同，但多名證人證言證實雙方已建立起事實勞動關係，王某某具有管理公司銀行賬戶的職務便利，故該辯解及辯護意見本院不予採納。根據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十四條之規定，判決被告人王某某犯職務侵佔罪，判處有期徒刑六年。
3、對於沒有職權，僅提供勞務的職工是否可以認定為職務侵佔罪的主體？
勞務關係是指通過簽訂勞務合同或協議書建立的一種民事法律關係。勞務關係是平等主體之間的契約關係。勞務方按照約定完成工作任務，用人單位按約支付報酬，雙方不存在管理與被管理的隸屬關係。如用人單位聘請的專家及技術人員，其向單位提供技術、智力支持，並獲取報酬，此類人員如果利用職務上的便利，採取非法手段侵佔本單位財物是否應按按職務侵佔罪處罰？
刑法關於職務侵佔罪的主體 “公司、企業或者其他單位的人員”並未將僅提供勞務人員排除在外。由於此類人員在單位內部也有相對固定的崗位，向單位履行應盡的義務。相對於公司、企業或者單位而言應當有“職務”的存在。如果他們利用職務上的便利，採取非法手段侵佔本單位財物就應按職務侵佔罪處罰。
鄧某某職務侵佔、挪用資金一審刑事判決
案號：（2017）粵1821刑初141號
裁判要旨：本院認為，被告人鄧某某利用在被害人公司主管採購工作期間，採取抬高進貨價格的方式，侵佔公司貨款583041元，數額較大，其行為已構成職務侵佔罪，依法應當追究其刑事責任。被告人及其辯護人認為被告人鄧某某並非被害人公司員工，與被害人是合作關係，不構成職務侵佔罪的意見，經查，被告人鄧某某雖與被害人所簽訂的是《生產經營合同》，但從合同雙方的主體地位、權利義務責任的劃分、風險承擔等方面，以及享受員工住房福利、為被害人採購原材料時向被害人申請劃款、雙方收支工資的約定等分析，該合同更體現的是一種勞務關係的約定，且被告人也承認其與其妻子均沒有成立公司，其是以個人與被害人做的工作約定，被害人公司沒有依合同約定按時發放工資給被告人，以及沒有購買社保等，是其公司行政管理的問題，並不影響被告人是為被害人公司工作的性質。被告人利用為被害人進行採購原材料的工作便利，採用隱瞞、虛增進貨價格的方式侵吞公司財產，數額較大，構成職務侵佔罪。
（二）如何認定利用職務之便
“利用職務便利”是舞弊行為構成職務侵佔罪的客觀要件之一。“職務”是指具有一定管理權的職責，能夠決定他人得到或失去某種利益的工作和地位；“便利”指便利條件或者方便條件。通常認為，利用職務便利指的是利用主管、管理、經手、保管本單位財物的權力。
其中，“主管”是指行為人雖不具體管理、經手本單位財物，但有批准、調配、安排使用等方式支配自己主管的本單位財物的職權。通常指企業高管具有的職權，如企業董事、經理等高管人員具有概括性的管理單位財物的職權。
“管理”是指行為人對企業財物直接負有保管、處分和使用的職權，即對單位財物具有一定的處置權。例如會計、出納具有的財務的預算、決算，物資的採購、調配等處置權。
“經手”是指行為人雖不具有管理、處置單位財物的職權，但因工作需要對單位財物具有臨時的實際控制權。例如快遞員應按照快遞的運單分揀貨物、對於自己所分揀的快遞妥善保管。其對於分揀的快遞之間是一種直接的管理、支配、控制的權利，雖然這種權利是臨時的，但足以使其具有侵犯個人或企業財產權的可能性。
主管、管理或者經手都是指行為人對單位財物具有一定的管理性。管理性是職務行為的本質特徵，判斷某種工作行為是否屬於職務行為，關鍵看其是否具有管理性，即對單位財物有無實際的組織、計劃、指揮及協調等權力。
安某犯盜竊罪、職務侵佔罪二審刑事判決
案號：（2016）陝01刑終44號
裁判要旨：本院認為，上訴人安某利用職務便利，竊取本單位保管、託運的他人財物，數額較大，其行為已構成職務侵佔罪。經查，快遞服務是指快速收遞、運輸、投遞單獨封裝的有名址的快件或其他不需儲存的物品，按承諾時限遞達收件人或指定地點並獲取服務費用的遞送服務。快遞公司與遞件人通過簽訂遞送合同的形式實現遞送服務。按照《合同法》的相關規定，此類合同法律性質屬於運輸合同，故快寄公司在合同履行過程中，對運輸的物品負有保管責任，若造成他人物品受損或丟失應當由快遞公司予以賠償。因此，快寄公司對承運的物品，應視為該公司的財物。上訴人安某使用虛假的身份證，假冒“張偉”之名，應聘至韻達快遞有限公司擔任快寄員，在擔任快寄員後，在投遞快寄的過程中，不是按照約定的時間、地點將貨物投遞給收貨人或是沒有投遞後將貨物運回公司貨物存放點，而是陸續將所投遞的貨物搬運回家並關閉手機，致使公司與其無法聯繫，又不向公司說明情況或退還貨物，其所投遞的貨物已經脫離韻達快遞有限公司的監管，直至被公安機關抓獲，顯見其主觀上具有非法佔有他人財物的故意。上訴人安某的行為符合職務侵佔罪的構成要件，應以職務侵佔罪追究其刑事責任。
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