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一、案件基本信息

1. 上訴人（原審原告）：涉案PPP項目的社會投資人蘇州園林營造產業股份有限公司，下稱“園林公司”；

2. 被上訴人（原審被告）：涉案PPP項目的政府方實施機構銅川市董家河循環經濟產業園管理委員會，下稱“管委會”；

3. 原審第三人：涉案PPP項目的社會投資人蘇州順龍建設集團有限公司，下稱“順龍公司”；

4. 二審法院：陝西省銅川市中級人民法院，下稱“銅川中院”；

5. 案號/裁判日期：（2019）陝02民終66號/2019 年 3 月 11 日。

本案相關主體之間的法律關係如下圖所示：

案情簡介

01 涉訴原因

經法院審理查明的主要事實：

2017年8月4日，園林公司及順龍公司共同中標“銅川市董家河循環經濟產業園道路工程PPP項目”（下稱“本項目”）。

2017年10月27日，園林公司、順龍公司與管委會簽訂《銅川市董家河循環經濟產業園道路工程PPP項目合同》（下稱“《PPP項目合同》”）。合同約定開工日期為2017年11月15日，竣工日期為2018年11月15日，且《PPP項目合同》第18條對“合同的解除”作了相關約定。隨後，園林公司及順龍公司共同出資設立了PPP項目公司“銅川市蘇順建設有限公司”（下稱“項目公司”）。

管委會先後在2018年4月12日、5月18日、5月30日、6月14日、6月23日書面通知園林公司開工，園林公司沒有開工。

2018年6月29日，管委會向園林公司發出解除合同通知書。

2018年7月3日，園林公司收到管委會的解除合同通知書。

之後，園林公司向一審法院提起訴訟，請求判令管委會解除《PPP項目合同》的行為無效，訴訟費用由管委會負擔。

綜上，本案已查明的主要事實如下圖所示：

02 判決結果

本案經過一審和二審。一審法院認為：管委會和園林公司、順龍公司在《PPP項目合同》中約定了解除合同的條件,現解除合同的條件成就。管委會依約享有解除權,其解除合同的行為合法有效,發生解除合同的效果，判決駁回園林公司的訴訟請求。

後園林公司不服一審判決，上訴至銅川中院，請求撤銷一審判決，改判管委會解除《PPP項目合同》行為無效。

銅川中院認為：一審認定事實清楚，判決正確，並於2019年3月11日作出駁回上訴，維持原判的終審判決。

本案爭議焦點及法院觀點

本案一審法院和二審法院關注的爭議焦點略有不同，分別闡述如下：

焦點1：本項目是否符合開工條件？

01 當事人主張

園林公司主張：管委會的解除行為無效，因為涉案PPP項目不具備合法開工條件，園林公司遵守法律規定，故未按管委會要求開工，不能視為違約。園林公司主要有兩個理由：

一是合法開工的實質條件不具備。管委會未取得工程所需的《國有土地使用權證》《工程規劃許可證》，不具備合法的開工條件；二是開工通知的發出主體及形式不符合合同約定。按照合同約定，由管委會選定監理單位，監理單位發出開工通知，但直至涉案管委會仍未選定監理機構，且不能以口頭通知或律師函形式替代監理單位發出開工通知。

管委會主張：項目未開工建設是園林公司及順龍公司單方違約造成的，管委會按合同約定至園林公司催促開工且多次書面通知其開工，園林公司及順龍公司經多次致函仍不採取補救措施且未陳述具體理由，不提供施工方案，拒絕開工建設。園林公司提出的不具備的開工條件，如施工方案、建設資金融資、建設施工許可證等是項目公司成立後，由項目公司向有關部門申請。但由於園林公司和項目公司未融資到位，不提出施工申請施工方案，拒絕開工建設並構成合同的實質性違約。

02 法院觀點

一審法院認為：管委會提供的證據（注：管委會向一審法院提供的證據包括銅川市政府專題會議紀要、市發改委、市國土資源局、市規劃局、市環保局、市財政局有關涉案PPP項目的請示和批覆文件）構成完整的證據鏈，足以證實訴爭項目符合開工條件，且多次致函園林公司要求開工，對園林公司提出項目不符合開工條件的事實不予認定。

二審法院對一審法院查明的案件事實予以確認，但並未對涉案項目是否符合開工條件，以及未開工建設的原因及責任問題作出回應，而是從園林公司未按管委會要求開工構成對《PPP 項目合同》實質性違約的角度，最終認定園林公司的行為構成實質性違約，進而駁回了園林公司的上訴請求。

焦點2：管委會2018 年 6 月 29 日發出的解除合同通知是否有效？

01 當事人主張

園林公司主張：《解除合同通知書》未寫明解除合同的通知期限，雙方沒有解除合同通知期限的約定，通知期限系管委會單方面陳述，管委會發出的解除合同通知並未產生合法的解除結果，合同解除無效。

管委會主張：根據《PPP項目合同》9.1.8、18.1.8及18.3條明確約定，在園林公司及順龍公司未履行合同項下義務情況下，在收到管委會要求說明其違約並要求補救的書面通知後60日內仍未能補救違約行為的，管委會有權解除合同並向園林公司發出解除合同通知，園林公司在收到解除合同通知後滿30日的次日為提前移交日，按照合同約定管委會從2018年4月12日通知其採取補救措施到通知解除合同已經78天，符合合同約定。

02 法院觀點

一審法院認為：《PPP項目合同》明確約定了開工時間和竣工時間及合同解除的條件，管委會依照合同約定分別多次通知園林公司開工，但園林公司並未開工建設，管委會在2018年6月29日發出解除通知，園林公司已收到解除通知，管委會解除合同的行為符合合同約定和法律規定，據此，管委會解除合同的行為有效併發生解除合同的法律效果。

二審法院認為：園林公司未按照管委會要求開工構成實質性違約，依據《PPP項目合同》約定解除合同的條件已經成就。並且，從實現合同目的的角度來看，園林公司已不可能按照合同約定的竣工時間完成合同約定的義務，合同目的已無法實現，管委會依據法律規定及合同約定通知園林公司、順龍公司解除合同並不違反法律規定。

關於園林公司主張管委會未取得《國有土地使用權證》和《工程規劃許可證》故案涉工程不具備開工條件的主張，二審法院認為，《PPP項目合同》並未約定在該等情況下園林公司有權拒絕開工，故園林公司的上訴理由不能成立。

律師點評

（一）本案存在三大疑點

疑點1

本項目是否具備合同約定的開工條件？

第一，根據《PPP項目合同》約定，管委會應按照法律規定獲得施工許可，且發出開工通知應符合法律規定。

經筆者檢索財政部PPP中心綜合信息平臺項目管理庫[1]發現，本項目《招標文件》《PPP項目合同》等已在PPP項目管理庫公開。《招標文件》《PPP項目合同》已對前期工作的職責分工作出明確約定，主要條款為：

《招標文件》第1.4.5條[2]約定：“項目用地：本項目的建設用地由政府以劃撥方式提供土地使用權，涉及的土地徵收、拆遷安置等工作按照屬地負責制的原則由當地政府組織實施，包括負責徵地、拆遷和補償工作及辦理相關的審批手續等，按照預定的開工時間分期向項目公司提供滿足開工條件的建設用地，相關的費用由項目公司承擔”；

《PPP項目合同》第6.5條[3]約定：“合作期內，本項目用地由甲方提供”；第8.1條[4]約定：“為保證本項目工程建設的順利開展，甲方協助乙方完成的前期工作包含但不限於：……土地預審、規劃條件、PPP流程工作等要件編制及審批，確保本項目建設符合基本建設程序與規定要求”；第9.1.2條[5]約定：“甲方應按照法律規定獲得工程施工所需的許可。經甲方同意後，監理人發出的開工通知應符合法律規定。監理人應在計劃開工日期7天前向乙方或乙方指定的施工單位發出開工通知……”。

從上述約定可知，管委會應按預定開工時間分期向項目公司提供滿足開工條件的建設用地，並負責辦理工程施工所需的許可，並且下發開工通知應符合法律規定。

第二，根據法律規定，取得施工許可證是合法開工的法定條件。

根據《建築法》第七條[6]及《建築工程施工許可管理辦法》第二條、第三條、第十二條、第七十三條等相關規定，建築工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向行政主管部門申請領取施工許可證。未領取施工許可證的，一律不得開工。申請領取施工許可證的，應當具備第八條[7]規定的六項條件。從領取施工許可證條件的規定可知，已經辦理建築工程用地批准手續、取得建設工程規劃許可證是辦理施工許可證的前提條件。同時，根據《建築法》第六十四條[8]、《建設工程質量管理條例》第五十七條[9]及《建築工程施工許可管理辦法》第十二條、第十五條[10]等相關規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批准擅自施工的，工程面臨被叫停的風險，且建設單位、施工單位以及單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，均面臨行政處罰風險。

從上述規定可知，取得建築工程用地批准手續、建設工程規劃許可證是申請施工許可證的前提條件，而取得施工許可證又是合法開工的法定條件。

第三，在本項目尚未取得施工許可證、不具備開工法定條件的情形下，管委會發出的開工指令不符合合同約定。

本案中，針對涉案項目是否具備開工條件的問題，涉訴雙方存在完全相反的意見：園林公司主張合法開工條件不具備，管委會主張本項目符合開工條件。一審法院認為管委會提供的證據構成完整的證據鏈足以證實本項目符合開工條件，二審法院卻迴避了這個問題。

但從二審判決中“原告提出的上述不具備的開工條件,如施工方案、建設資金融資、建設施工許可證等”的描述來看，涉案項目極有可能仍未領取施工許可證。筆者於 2019 年 6 月 17 日查詢住建部官網和陝西省建築市場監管平臺，也未獲得本項目的施工許可證信息。

綜上，我們認為，如本項目確實未取得施工許可證，則不具備合法開工的法定條件，管委會發出的開工指令即不符合合同約定。相應地，在合同約定的開工條件尚未成就的情形下，如僅以社會投資人或項目公司拒絕開工即認定其構成違約，似有所不妥。

疑點2

《PPP項目合同》約定的合同解除條件是否成就？

第一，《PPP項目合同》第 9.1.8 條與第 18.1.8 條所約定的兩種合同解除情形是互斥關係，而非包含關係。

管委會主張解除條件成就的合同依據為《PPP項目合同》第 9.1.8 條、第 18.1.8 條和第 18.3 條，該等條款具體內容如下：

第9.1.8條[11]約定：“因乙方（包括乙方委託的施工單位，下同）原因造成工期延誤並逾期竣工的，乙方將相應延遲獲得付費，且每延誤7天，按項目估算總投資的千分之二計算違約金。延誤超過90天，經甲方催促在合理期間內仍不能繼續履行本合同約定義務的，甲方有權解除合同。乙方承擔逾期竣工違約金後，不免除乙方繼續完成工程及修補缺陷的義務”；

第18.1條[12]約定：“除本合同已有約定的關於聲明保證不實、工程延誤、違反股權轉讓限制及不可抗力等情況外，下述事件，如果不是由於不可抗力或甲方違約所致，如果有允許的糾正期限而在該期限內未能糾正，即構成乙方嚴重違約事件，甲方有權解除合同……18.1.8乙方未履行本合同項下的義務構成對本合同的實質性違約，並且在收到甲方說明其違約並要求補救的書面通知後60日內仍未能補救該違約的……”；

第 18.3 條[13]約定：“有解除權的一方應當向對方發出解除合同通知。另一方收到解除合同通知後滿 30 日的次日即為提交移交日。”

按照上述合同約定，第 9.1.8 條約定了工程延誤情形下，管委會有權解除合同的情形；第 18.1.8 條約定了除工程延誤情況外，管委會有權解除合同的其它情形，第 18.3 條約定了解除合同的程序。因此，第 9.1.8 條約定與第 18.1.8 條約定的合同解除情形之間是互斥關係，而非包含關係。

第二，如開工延遲為管委會原因導致的，則管委會根據第 9.1.8 條約定主張解除合同的依據不足。

按照第9.1.8條約定，因社會投資人或項目公司（包括其委託的施工單位）原因造成延誤超過90天且經催促後在合理期限內仍不繼續履行合同約定義務時，管委會有權解除合同。儘管至管委會發出解除通知之日，延遲開工天數相比計劃開工日期已超過90天，但開工日期的延遲並不能得出竣工日期必然延遲的結論，即便因開工日期的延遲導致竣工日期延誤的，也必須進一步判斷延誤的原因及責任承擔方。如因管委會原因導致工期延誤的，按照《PPP 項目合同》第 9.1.7 條約定，社會投資人或項目公司有權提出工期延長和特許經營期延長，並獲得相應的經濟補償。

本案中，園林公司訴稱未能根據管委會的開工通知進行開工建設的系因前期證照不齊全、不符合開工條件，而根據前述分析，提供符合法律規定的用地且按照法律規定獲得工程施工所需的許可是管委會的主要義務。儘管從一、二審法院已查明的事實來看，法院並未明確闡述涉案項目是否已經全面取得法律規定以及合同約定證照，故尚無法判斷園林公司未按管委會要求及時開工建設的具體原因及相應的責任承擔方，但如上述延遲確屬管委會原因導致的，則本案不符合第 9.1.8 條約定的解除情形，管委會依此主張解除合同依據不足。

第三，在未有證據證明園林公司確有其他實質性違約行為的情形下，法院認定管委會有權解除合同的觀點同樣值得商榷。

二審判決書顯示，一審、二審法院均未明確管委會解除合同依據的是哪一個具體條款，而是將解除合同的依據籠統表述為合同約定，未載明具體合同條款。如前所述，針對“工程延誤”情形下的解除合同，應當適用第 9.1.8 條，而不是第 18.1.8 條，但從二審法院認定“上訴人未按被上訴人要求開工構成實質性違約”的表述來看，二審法院適用的合同依據似乎又為《PPP項目合同》第18.1.8條。對此，我們認為，在未有證據證明園林公司確有其他實質性違約行為且符合第 18.1.8 條約定解除條件（管委會雖主張社會資本方、項目公司存在未融資到位的違約情形，但判決書並未對該主張是否屬實作出進一步認定）的前提下，法院認定管委會有權解除合同的觀點同樣值得商榷。

疑點3

管委會發出開工指令、解除合同通知的行為是否存在瑕疵？

本項目採用“兩招並一招”的公開招標形式。《招標文件》[14]約定：“選定中標的社會資本方負責的事項包括但不限於：（1）完成前述項目公司負責的“本項目工程建設”的全部工作（按照《中華人民共和國招標投標法實施條例》相關規定，中標社會資本方自身具有本項目建設所需的工程施工、貨物生產提供資格和能力的，不再進行招標，由其直接承擔相應工作）。”《PPP項目合同》第9.1.2條[15]明確約定“……經甲方同意後，監理人發出的開工通知應符合法律規定。監理人應在計劃開工日期7天前向乙方或乙方指定的施工單位發出開工通知……”。經查，園林公司和順龍公司均具有建築業企業資質，故兩家公司均可在其資質許可的範圍內直接施工。

從目前公開資料來看，尚不能確定本項目的施工是由社會資本方直接承擔，還是項目公司另行招選了施工單位承擔（儘管前一種可能性較大）。同時，亦不能確定項目公司是否已與管委會簽署《PPP項目合同》的補充協議[16]，將《PPP項目合同》的主體變更為管委會與項目公司。故需要分情況討論：

a) 如果管委會已與項目公司簽訂補充協議，將社會資本方（即乙方）的權利和義務轉由項目公司享有和承擔，則按照合同約定，管委會或其委託的監理人應當向項目公司或項目公司指定的施工單位發出開工通知。此時，如果園林公司就是施工單位，則管委會下發開工指令的行為符合約定程序；如果園林公司不是施工單位，則管委會下發開工指令的對象錯誤，其應向施工單位或項目公司下發開工指令。

b) 如果管委會與項目公司尚未簽訂補充協議，則按照合同約定，管委會可以向社會資本方發出開工通知，故其向園林公司發出開工指令的行為符合約定程序。

（2）管委會向園林公司和順龍公司發出解除合同通知是否存在瑕疵？

同樣的，分情況討論：

a) 如果管委會已與項目公司簽訂補充協議，將社會資本方（即乙方）的權利和義務轉由項目公司享有和承擔，則按照合同約定，管委會應向項目公司發出解除合同通知。根據《合同法》第九十六條規定及《PPP項目合同》第18.3條約定，合同自解除通知到達對方時解除。由於項目公司和園林公司、順龍公司是獨立法人主體，此時管委會直接向園林公司、順龍公司發出解除合同通知的行為，是否當然對項目公司產生合同解除的法律後果？對此問題，實踐中尚存在較大爭議。

b) 如果管委會與項目公司尚未簽訂補充協議，則管委會向園林公司、順龍公司發出解除合同通知的行為符合約定程序。

（二）本案帶來三大啟示

本案對政府方和社會投資人在PPP項目建設階段如何進行有效風險管理，具有重大啟示意義：

啟示一：對社會投資人的啟示

PPP項目開工前的各項前期工作，如建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證等相關證照的取得對於項目能否合法、合規開工至關重要。為防止後續履約產生爭議，對於實踐中無法在社會資本方採購前完成的前期工作，應結合項目土地使用權的取得方式、立項主體等情況在PPP項目合同中明確約定前期工作的承擔主體及分工。在此基礎上，還應進一步明確約定：因政府方原因導致本項目未取得前期證照從而使得本項目不具備合法開工條件的，社會投資人/項目公司或其指定的施工單位有權拒絕開工，且無需承擔違約責任。

啟示二：對政府方的啟示

政府方尤其應當注重 PPP 項目合同履約程序的規範和管理。一方面，政府方作為PPP項目合同的一方當事人，在項目的實際執行過程中，應嚴格遵守法律法規的規定及PPP項目合同的約定，履行其應盡的責任和義務，確保項目順利實施。另一方面，在具體操作層面上，政府方應當重點加強 PPP 項目的合同交底以及履行風險管理，全面掌握和理解PPP合同體系、PPP 合同風險機制，並準確理解不同主體在 PPP 項目合同中應負的責任和義務，從而確保政府方主張合同權利的程序符合約定，包括但不限於政府方行使權利的觸發條件、程序要求和具體對象等等。

啟示三：對PPP 項目合作伙伴的共同啟發

從各方合作共贏的角度來看，考慮到PPP項目合作週期長、項目或有風險無法準確預測的特徵，在項目停滯不前或遇到障礙時，雙方應共同配合解決，以早日推進項目的順利實施，例如項目推進需要政府方解決問題或協調某些事項時，社會資本方可以及時書面提醒政府方應履行的事項，全力配合政府方實施。如在雙方共同努力的情況下還未能解決項目實施難題時，建議優先選擇通過項目再談判，儘可能尋找解決方案。若經各方再談判後仍難以解決相關爭議的，再考慮進入爭議解決程序，通過仲裁或訴訟司法途徑定紛止爭，將各方損失降到最低。

文章來源：PPP運作實務 周月萍 者麗瓊 袁夢藝

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